CASUS YAZILIM EŞ TAKİBİ VE SUÇ

Aile birliği, Türk Medeni Kanunu çerçevesinde taraflara karşılıklı sadakat, güven ve dürüstlük yükümlülükleri yükleyen en kutsal yasal müessesedir. Evlilik birliği içerisinde eşlerin birbirlerine karşı sadakat gösterme borcu, evliliğin devamı boyunca kesintisiz bir biçimde varlığını sürdürür. Ancak günümüzde sadakatsizlik eylemleri, dijital gizlilik kılıfına sığınarak çok daha gizli yollarla yürütülebilmekte; bu durum, aldatıldığından şüphelenen eşi, gerçeği ortaya çıkarmak adına teknolojik araçlara yönelmeye sevk etmektedir. Eşin cep telefonuna gizlice "casus program" (spyware) yükleyerek onun üçüncü kişilerle yaptığı konuşmaları kaydetmesi, ceza hukuku ile aile hukuku ilkelerinin en şiddetli biçimde çatıştığı hassas bir uyuşmazlık konusudur. Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin incelediğimiz emsal kararı, bu çatışmaya adil ve rasyonel bir çözüm getiren tarihi bir içtihattır. Kararda; eşinin sadakatinden haklı olarak kuşkulanan kocanın, onun cep telefonuna gizlice yüklediği casus yazılımla yaptığı konuşma kayıtlarını üçüncü kişilerle paylaşmayıp sadece boşanma davasına "delil" olarak sunması eyleminde, eşler arası sadakat yükümlülüğü ve delil koruma amacı gözetilerek "hukuka aykırılık bilinciyle hareket edilmediği" saptanmış ve sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına (CMK 223/2-a uyarınca doğrudan beraate) hükmedilmiştir.

Uygulamada, eşinin telefonuna casus program yükleyen kişiler hakkında savcılıklar tarafından TCK'nın 132. maddesindeki "haberleşmenin gizliliğini ihlal" veya TCK'nın 133. maddesindeki "kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" suçlarından ağır ceza istemli davalar açılmaktadır. Ancak ceza hukuku, olayların içinde bulunduğu şartlardan soyutlanarak uygulanamaz. Eğer bir kişi, meşru bir aile birliğini koruma gayesiyle, eşinin güven sarsıcı davranışlarını başka hiçbir şekilde kanıtlama imkanı bulamadığı ani ve haksız bir saldırı altındayken bu kayıtları almış ve bunları kamuya ifşa etmeyip sadece mahkemeye sunmuşsa, burada suç işleme kastından veya hukuka aykırılık bilincinden söz edilemez. Yargıtay'ın bu kararı, sadakatsizliğe uğrayan eşin delil elde etme çabasını suç olmaktan çıkararak, evlilik birliğindeki dürüstlük ilkesini ceza yaptırımlarının önüne koymuştur.

HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL VE CASUS PROGRAMLAR

Haberleşmenin gizliliği, anayasal güvence altında olup TCK'nın 132. maddesinde suç olarak düzenlenmiştir. Kişiler arasındaki haberleşmenin (telefon görüşmesi, e-posta, SMS vb.) gizliliğini rıza dışı ihlal eden veya bu içerikleri ifşa eden kişiler hapis cezası ile karşı karşıya kalır. Casus programlar (spyware), telefona gizlice yüklenerek tüm aramaları, mesajları ve konum bilgilerini uzaktaki bir kontrol paneline aktaran yazılımlardır.

Eşin telefonuna bu tarz bir program yüklemek, teknik olarak haberleşmenin gizliliğinin açık bir ihlalidir. Ancak suçun oluşabilmesi için failin hukuka aykırı hareket ettiğinin bilincinde olması ve suç işleme iradesine (kastına) sahip olması gerekir. Yargıtay, evlilik birliği içindeki sadakat yükümlülüğünün ihlali şüphesi durumunda, bu casus yazılım eyleminin arkasındaki "delil elde etme ve meşru hak arama" motivasyonunu inceleyerek kastın varlığını sorgulamıştır.

KİŞİLER ARASINDAKİ KONUŞMALARIN KAYDA ALINMASI AYRIMI

Ceza dosyasında savcılık, sanığın eylemini TCK 133/1. maddesindeki "kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması" suçu olarak nitelendirmiştir. Bu suç, iki veya daha fazla kişinin halka açık olmayan bir alanda yüz yüze yaptığı konuşmaların, konuşanların rızası olmaksızın dinlenmesi veya cihazla kaydedilmesini cezalandırır.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi, bu nitelendirmede çok önemli bir hukuki düzeltme yapmıştır. Katılan (eşin kız kardeşi) ile sanığın karısı arasındaki görüşmelerin yüz yüze değil, "telefon vasıtasıyla" gerçekleştiğini tespit etmiştir. Hukukta, telefonla yapılan görüşmeler "haberleşme" kapsamına girdiğinden, eylemin TCK 133 değil, TCK 132 (haberleşmenin gizliliğini ihlal) suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu ayrım, suç tiplerinin doğru uygulanması açısından teorik bir zorunluluktur.

BOŞANMA DAVALARINDA DELİL ÜRETME VE KORUMA

Hukuk mahkemelerinde, özellikle çekişmeli boşanma davalarında aldatma (zina) ve güven sarsıcı davranışların kanıtlanması davanın sonucunu, velayeti ve tazminat miktarlarını doğrudan belirler. Ancak aldatma fiili, doğası gereği gizli kapılar ardında yapıldığı için meşru yollardan kanıtlanması son derece zordur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere, eşlerin ortak konutta veya birbirlerinin kişisel eşyalarında (telefon, bilgisayar) yaptıkları araştırmalar sonucunda elde ettikleri deliller, "hukuka aykırı delil" olarak kabul edilmeyip boşanma davasında hükme esas alınabilmektedir. Ceza dairesi de bu paralelde hareket ederek, sanığın tek amacının eşinin güven sarsıcı ve olumsuz davranışlarını boşanma davasında "ispatlamak" olduğunu saptamıştır. Amaç delil üretmek değil, mevcut sadakatsizliğin delilini yok olmadan muhafaza etmektir.

MEŞRU DELİL ELDE ETME SINIRLARI VE YARGITAY

Ceza hukukunda meşru delil elde etme sınırları, kişinin haksız bir saldırı altında bulunması ve delilin kaybolma olasılığının bulunması şartlarına bağlıdır. Eğer kişi, başka bir şekilde kanıtlama imkanı olmayan bir durumda, aniden gelişen bir olayda delilleri korumak amacıyla kayıt yapıyorsa bu hukuka uygun kabul edilir.

Eşinin sadakatinden şüphelenen ve aile birliği sarsılan koca, eşinin telefon konuşmalarını casus programla kaydederken meşru hak arama özgürlüğü sınırları içindedir. Yargıtay kararında: "kendisine ve aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırı altında ve başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken, kaybolma olasılığı bulunan delillerin muhafazasını sağlayıp boşanma davasına sunarak..." amacını güttüğünü açıkça belirtmiştir. Bu şartlar altında yapılan kayıt hukuka uygunluk sınırları içindedir.

HUKUKA AYKIRILIK BİLİNCİNİN BULUNMAMASI VE BERAAT

Bir suçun manevi unsurunun tamamlanabilmesi için failin gerçekleştirdiği fiilin "hukuka aykırı" olduğunu bilmesi veya öngörmesi gerekir. Eğer fail, aile birliğini korumak ve hakkını aramak amacıyla meşru bir hakkı kullandığını düşünüyorsa ve eyleminde kötü niyet (ifşa etme, şantaj yapma, ticari kazanç sağlama) yoksa "hukuka aykırılık bilinciyle" hareket ettiği söylenemez.

Sanık koca, elde ettiği telefon ses kayıtlarını hiçbir üçüncü şahsa vermemiş, sosyal medyada paylaşmamış veya dağıtmamıştır. Kayıtları sadece mahkeme hâkiminin önüne (boşanma dosyasına) sunmuştur. Yargıtay, bu davranışı "hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmama" olarak nitelendirmiş ve sanık hakkında CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince "fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması" veya "hukuka aykırılık unsurunun bulunmaması" nedeniyle beraat kararı verilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.

YARGITAYIN AİLE BİRLİĞİNİ KORUYAN YAKLAŞIMI

Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin bu kararı, evlilik birliğini ve aile içi dürüstlüğü korumaya yönelik son derece pratik ve gerçekçi bir yaklaşımdır. Karar, evlilik birliğinde sadakat yükümlülüğünü ihlal ederek gizli ilişkiler yürüten eşlerin, "Özel hayatım ihlal edildi" diyerek kendilerini ceza hukuku zırhıyla koruma altına almalarına izin vermemektedir.

Bu emsal içtihat, aldatılan ve onuru kırılan eşlerin, boşanma davasında haklarını savunabilmek adına elde ettikleri deliller nedeniyle ceza mahkemelerinde sanık olarak yargılanıp mahkum edilmelerini engellemektedir. Hukuk, aile kurumunun sarsılmaz temellerini korurken, eşlerin birbirlerine karşı dürüst olma borcunu en üst düzeyde tutmaya ve meşru hak arama yollarını açık tutmaya devam edecektir. Adalet, aile bütünlüğünü ve hakkaniyeti koruma kararlılığındadır.

Bu makalede yer verilen değerlendirmeler, Yargıtay’ın emsal nitelikteki kararları esas alınarak ve resmi internet sitesinde yayımlanan metinler üzerinden hazırlanmıştır. Ancak olası güncellemeler ve hata ihtimallerine karşı, ilgili kararların kullanılmadan önce mutlaka Yargıtay’ın resmi kaynaklarından teyit edilmesi gerekmektedir