ARAMA KAYITLARI VE KİŞİSEL VERİ İHLALİ SUÇU

Ceza hukuku pratiğinde en sık karşılaşılan hukuki tartışmalardan biri, teknolojinin gelişimi ile birlikte sınırları muğlaklaşan bilişim ve iletişim suçlarının hangi suç tipleri kapsamında değerlendirileceğidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK), özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı işlenen suçları detaylı bir biçimde düzenlemiş olmakla beraber, haberleşmenin gizliliğini ihlal ile kişisel verilerin korunması kavramları sıklıkla birbirine karıştırılmaktadır. Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin işbu makaleye konu edilen emsal kararı, tam da bu teorik karmaşayı gidermekte ve "haberleşme içeriği" ile "iletişim trafik verisi" (arama kayıtları) arasındaki ince çizgiyi kalın hatlarla çizmektedir. Kararın odak noktasında; bir kimsenin cep telefonunda yer alan arama kayıtlarına (kiminle, ne zaman, ne kadar süreyle görüşüldüğüne dair kayıtlara) rıza dışı bakılmasının, TCK madde 132'de düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu mu yoksa TCK madde 136'da düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu mu oluşturacağı sorunu yatmaktadır.

Hukuki incelemeye geçmeden evvel, haberleşmenin gizliliği ve kişisel verilerin korunması kavramlarının Anayasal temellerine değinmek gerekir. Anayasanın 20. maddesi herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkını güvence altına alırken, aynı fıkra devamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını da açıkça anayasal bir hak olarak düzenlemiştir. Öte yandan Anayasanın 22. maddesi, herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğunu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğunu belirtir. Bu bağlamda, her iki hak da temel insan hakları spektrumunda yer almasına karşın, ceza normları ile korunan hukuki yararlar ve suçların maddi unsurları birbirinden farklıdır. Yargıtay'ın söz konusu kararındaki değerlendirme kriterleri, bu anayasal ilkelerin ceza dogmatiğine nasıl yansıdığını ve somut bir eylemin hukuki vasıflandırmasında (nitelenmesinde) hangi unsurların baz alınması gerektiğini kusursuz bir biçimde sergilemektedir.

HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇU

TCK madde 132'de yer alan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu, kişiler arasındaki haberleşmenin içeriğinin, taraf olmayan (üçüncü) bir kişi tarafından hukuka aykırı olarak öğrenilmesi, dinlenmesi, kaydedilmesi veya ifşa edilmesi eylemlerini yaptırıma bağlar. Bu suçun vücut bulabilmesi için, öncelikle ortada bir "haberleşme" sürecinin var olması gerekir. Haberleşmeden söz edilebilmesi için ise belirli şartların kümülatif (birlikte) olarak gerçekleşmesi aranmaktadır.

Yargıtay kararlarında da istikrarlı bir şekilde vurgulandığı üzere, haberleşmenin varlığı için ilk şart, iletişimin en az iki kişi arasında gerçekleşmesidir. İkinci olarak, bu iletişimin bir haberleşme vasıtası (telefon, mektup, telgraf, e-posta, anlık mesajlaşma uygulamaları vb.) kullanılarak yapılması şarttır. Üçüncü ve en kritik şart ise tarafların bu haberleşmeyi belirli bir gizlilik içinde gerçekleştirmesidir. Açık, aleni ve herkesin rahatlıkla duyabileceği bir şekilde yapılan konuşmaların dinlenmesi bu suç tipini değil, duruma göre başka suç tiplerini oluşturabilir. TCK 132. maddenin koruduğu temel hukuki yarar, bizzat iletişimin (mesajın, konuşmanın) içeriğidir. Yani A kişisi ile B kişisi arasındaki telefon görüşmesinde "ne konuşulduğu" hususunun rıza dışında öğrenilmesidir.

KİŞİSEL VERİ KAVRAMI VE HUKUKİ KORUMA

Kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi olarak tanımlanmaktadır (6698 sayılı KVKK m.3). Kişinin adı, soyadı, T.C. kimlik numarası gibi doğrudan kimliğini gösteren bilgilerin yanı sıra, telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, parmak izi, IP adresi, konum bilgisi, sağlık bilgileri ve kişinin iletişim alışkanlıklarına dair veriler de kişisel veri kapsamındadır.

TCK madde 136'da düzenlenen "Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme" suçu, başkasına ait kişisel verilerin rıza dışı kaydedilmesi (TCK 135) suçundan farklı olarak, halihazırda kaydedilmiş olan verilerin hukuka aykırı şekilde ele geçirilmesi, başkasına verilmesi veya yayılması eylemlerini cezalandırır. Cep telefonu içerisindeki rehber bilgileri, mesajlaşma uygulamalarındaki kişi listeleri, fotoğraf galerisi ve özellikle arama kayıtları (çağrı geçmişi), o kişinin kimlerle iletişim kurduğunu, yaşam tarzını ve sosyal çevresini yansıtan çok önemli kişisel verilerdir. Bu verilerin rıza olmaksızın incelenmesi, ele geçirilmesi anlamını taşır ve TCK 136 hükmü doğrultusunda yaptırıma tabidir.

ARAMA KAYITLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ

Emsal kararın en can alıcı noktası, telefon arama kayıtlarının (çağrı geçmişinin) hukuki nitelendirmesidir. Bir kişinin telefonunda yer alan "Gelen Aramalar", "Giden Aramalar" ve "Cevapsız Çağrılar" listesi, o kişinin kiminle, ne zaman, hangi sıklıkla ve ne kadar süreyle görüştüğünü (veya görüşmeye çalıştığını) gösteren iletişim trafik verileridir (HTS verisi mahiyetindedir). Bu kayıtlara bakmak suretiyle, taraflar arasında konuşulan içerik (haberleşme içeriği) kesinlikle öğrenilemez; sadece o iletişimin "var olduğu" ve "ne zaman gerçekleştiği" bilgisi elde edilir.

Yargıtay, kararında açıkça belirtmektedir ki; içerik bilgisi bulunmaksızın, salt iletişim trafik verilerine (kim, ne zaman, kaç dakika konuştu) erişilmesi eylemi, haberleşmenin gizliliğine yönelik bir ihlal olarak kabul edilemez. Çünkü TCK 132. madde "haberleşme içeriğini" koruma altına almıştır. Arama kayıtları ise başlı başına kişinin kimliğine ve iletişim ağlarına dair birer "kişisel veri"dir. Dolayısıyla, bir başkasının telefonunu ondan habersiz alıp sadece çağrı geçmişini (arama listesini) kontrol eden bir fail, haberleşme içeriğini öğrenmiş olmadığından TCK 132'den yargılanamaz; ancak mağdurun kişisel verilerini (iletişim kurduğu kişileri ve sürelerini) ele geçirdiği için TCK 136. maddede düzenlenen verileri hukuka aykırı ele geçirme suçunu işlemiş olur.

RIZA KAVRAMI VE HUKUKA UYGUNLUK NEDENİ

Ceza hukukunda, mağdurun rızası, ilgilinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği haklar bakımından hukuka uygunluk nedeni teşkil eder (TCK m.26/2). Özel hayat, haberleşme hürriyeti ve kişisel verilerin korunması, kişiye sıkı sıkıya bağlı ve rıza ile feragat edilebilen (belirli sınırlar dahilinde) haklardandır.

Somut olayda veya benzer vakalarda, tarafların evli, sevgili, nişanlı veya aynı evi paylaşıyor olmaları, birbirlerinin telefonlarını izinsiz kurcalama veya mesajlarını denetleme hakkı vermez. Medeni kanundan doğan sadakat yükümlülüğü (özellikle evlilik birliğinde), eşlere birbirlerinin temel hak ve özgürlüklerini ihlal etme ayrıcalığı tanımaz. Bir kişinin telefonunu masada bırakması veya şifre koymaması, telefonun içerisindeki verilere bakılmasına "zımni (örtülü) rıza" gösterdiği anlamına gelmez. Cep telefonunun fiziki hakimiyetinin ele geçirilerek arama listesinin kontrol edilmesi "rıza dışı" bir eylemdir ve suç kastını ortaya koyar. Yargıtay'ın bu yaklaşımı, özel hayatın ve kişisel verilerin en yakın ikili ilişkilerde dahi korunduğunun, ihlal halinde failin şahsi durumuna bakılmaksızın cezalandırılacağının göstergesidir.

SUÇ VASFININ BELİRLENMESİ VE YARGILAMA USULÜ

Ceza yargılamasında en önemli aşamalardan biri, fiilin hukuki yönden doğru vasıflandırılmasıdır. İddianamede failin "Haberleşmenin gizliliğini ihlal" (TCK 132) suçundan cezalandırılması talep edilmiş olabilir. Mahkeme yargılama sonucunda, sanığın konuşmaları dinlemediğini sadece arama kayıtlarına baktığını tespit ederse, sanık hakkında beraat kararı vermemeli; eylemin TCK 136 kapsamında (Kişisel verileri ele geçirme) kaldığı kanaatiyle, CMK m.226 uyarınca sanığa ek savunma hakkı vererek suç vasfındaki değişikliğe göre mahkumiyet hükmü kurmalıdır.

Emsal karara konu vakada, yerel mahkemenin delilleri takdir ederken ve hukuki nitelendirme yaparken yanılgıya düştüğü, sırf eylemin haberleşmenin gizliliğini ihlal boyutuna ulaşmaması sebebiyle sanık hakkında hatalı bir şekilde beraat hükmü kurduğu görülmektedir. Oysa eylemin TCK 136 kapsamındaki kişisel verileri ele geçirme suçunu oluşturduğu izahtan varestedir. Yargıtay'ın bu noktadaki bozma kararı, hem mahkemelere doğru suç vasfı konusunda yol gösterici bir kılavuz niteliğinde hem de kişisel verilerin bilişim çağında ne derece sıkı korunduğunu ilan eden emsal bir duruştur.

Bu makalede yer verilen değerlendirmeler, Yargıtay’ın emsal nitelikteki kararları esas alınarak ve resmi internet sitesinde yayımlanan metinler üzerinden hazırlanmıştır. Ancak olası güncellemeler ve hata ihtimallerine karşı, ilgili kararların kullanılmadan önce mutlaka Yargıtay’ın resmi kaynaklarından teyit edilmesi gerekmektedir