CEP TELEFONU ARAMASI VE HUKUKA AYKIRILIK

Ceza muhakemesi hukukunun en temel amacı, maddi gerçeğe ulaşmak ve adaleti tesis etmektir. Ancak bu arayış sınırsız ve kuralsız değildir. Modern hukuk sistemleri, suç ve suçluyla mücadele ederken devletin güvenlik aygıtlarına geniş yetkiler tanımakla birlikte, bu yetkilerin bireyin temel hak ve özgürlüklerini, özellikle özel hayatın gizliliğini ihlal etmesini önlemek amacıyla son derece katı usul kuralları getirmiştir. Günümüzde akıllı cep telefonları, sadece bir iletişim aracı olmaktan çıkmış; bireyin tüm özel yazışmalarını, fotoğraflarını, banka hesaplarını, lokasyon geçmişini ve sırlarını barındıran taşınabilir birer dijital kasa haline gelmiştir. Bu nedenle, bir kişinin üst aramasında cebinden çıkan fiziki bir eşyaya el konulması ile cep telefonunun içeriğine girilerek mesajların, galerinin veya sosyal medya hesaplarının incelenmesi hukuken tamamen birbirinden farklı rejimlere tabidir. Uygulamada kolluk kuvvetlerinin (polis/jandarma) rutin şüphe üzerine durdurdukları kişilerin cep telefonlarını alarak, herhangi bir hakim veya savcı kararı olmaksızın mesajları okuduğu, galeriyi karıştırdığı ve buralardan elde ettikleri fotoğraf veya yazışmaları suç delili olarak fezlekelere ekledikleri sıkça görülmektedir. Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin hukuki literatüre kazandırdığı bu emsal karar; cep telefonlarının hukuken "bilgisayar kütüğü" vasfında olduğunu, bu cihazların içinde hakim kararı olmaksızın yapılan her türlü arama ve incelemenin mutlak surette hukuka aykırı olduğunu, elde edilen bulguların "zehirli ağacın meyvesi" sayılarak mahkumiyete esas alınamayacağını ve şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ispat hukukundaki hayati önemini gözler önüne sermektedir.

CEP TELEFONLARININ HUKUKİ VE TEKNİK NİTELİĞİ

Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) uygulamasında, delil elde etme yöntemleri eşyanın niteliğine göre farklılık gösterir. Sıradan bir fiziki eşyanın (örneğin bir çantanın, bıçağın veya uyuşturucu maddenin) aranması ve el konulması ile bir dijital materyalin incelenmesi arasında derin bir hukuki uçurum vardır. Akıllı cep telefonları, donanım özellikleri, işletim sistemleri, depolama kapasiteleri ve internet bağlantı yetenekleri itibarıyla teknik olarak küçük birer bilgisayardır. Bu cihazlar, sahibinin tüm özel yaşamını, kişisel verilerini, anlık mesajlaşma kayıtlarını (WhatsApp, Telegram vb.), elektronik postalarını ve arama geçmişini dijital kütükler halinde muhafaza eder. Yargıtay, cep telefonlarının sıradan bir taşınır eşya (örneğin bir cüzdan veya defter) gibi değerlendirilemeyeceğini, bu cihazların işlevi ve barındırdıkları verilerin mahremiyeti itibarıyla doğrudan doğruya "bilgisayar kütüğü" statüsünde hukuki korumaya tabi olduğunu kabul etmiştir. Dolayısıyla, kolluk kuvvetlerinin PVSK (Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu) m. 9 kapsamında yaptığı önleme araması veya genel adli arama kararları, polise bir şüphelinin cep telefonunun "içeriğine" girme, galerisini açma veya mesajlarını okuma yetkisi vermez. Bu cihazlara yönelik her türlü müdahale, bilgisayar kütüklerinde arama rejimine tabidir.

CMK 134 KAPSAMINDA BİLGİSAYARLARDA ARAMA

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134. maddesi, "Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma" başlığını taşır ve dijital delil elde etmenin katı kurallarını düzenler. Bu maddeye göre; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması hallerinde, şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, kopyalama yapılmasına ve bu kayıtların çözülmesine "ancak hakim kararıyla" hükmedilebilir. Kanun koyucu, bilgisayar ve cep telefonu gibi cihazların içerdiği verilerin mahremiyetini o kadar üstün tutmuştur ki, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi (arama kararlarında genellikle yetkili olan) Cumhuriyet Savcısına bu yetkiyi vermemiştir. Cep telefonunda inceleme yapabilmek, mesajları okumak veya galerideki fotoğrafları suç delili olarak raporlamak için "sadece ve sadece sulh ceza hakiminden" alınmış özel ve gerekçeli bir karar bulunması zorunludur. Hakimin kararı olmaksızın, salt polis şüphesiyle veya savcı sözlü/yazılı talimatıyla cep telefonunun açılıp kurcalanması yetki gaspı ve kanuna açık muhalefettir.

HAKİM KARARI OLMAKSIZIN TELEFON İNCELEMESİ

Emsal davaya konu olan somut olayda kolluk görevlileri, şüphe üzerine durdurdukları şahsın cep telefonunu almış, cihazın kilidini (şüphelinin rızasıyla veya rızası dışında) açmış, fotoğraf galerisine veya mesajlaşma uygulamalarına girerek, çalınan bir mala ait (motosiklet) fotoğrafın bir başkasına gönderildiğini tespit etmiştir. Bu işlem sırasında dosyada CMK m. 134 kapsamında verilmiş hiçbir hakim kararı bulunmamaktadır. Polisin sokakta çevirdiği bir vatandaşın veya karakola getirdiği bir şüphelinin cep telefonunu "şüphe" veya "delil araştırması" gerekçesiyle rızası dışında veya baskı altında alıp incelemesi, Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen "Özel Hayatın Gizliliği" ve 22. maddesinde düzenlenen "Haberleşme Hürriyeti" haklarının çekirdeğine yönelik ağır bir ihlaldir. Kolluk kuvveti, kişinin üzerinde bir cep telefonu olduğunu tespit edip, bu cihazda suça dair delil bulunduğundan şüpheleniyorsa; yapması gereken tek hukuki işlem, cihaza dışarıdan (müdahale etmeden) el koymak, derhal Cumhuriyet Savcısına bilgi vermek ve savcılık aracılığıyla Sulh Ceza Hakimliği'nden "CMK 134 kapsamında arama ve imaj (kopya) alma kararı" talep etmektir. Bu karar alınmadan cihazın güç tuşuna basılıp ekranının kaydırılması dahi yasal olarak arama işleminin hukuka aykırı şekilde başlaması demektir.

HUKUKA AYKIRI DELİLLERİN KESİN DIŞLANMASI

Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası, "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez" şeklindeki emredici kuralıyla, hukuk devletinin en önemli güvencelerinden birini ortaya koyar. Bu anayasal kural, CMK'nın 217/2. maddesinde "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" ve CMK'nın 206/2-a maddesinde "Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur" şeklinde kanunlaşmıştır. Hukuka aykırı delil (Exclusionary Rule); kanunun aradığı usul kurallarına, hakim kararlarına veya insan haklarına riayet edilmeden, yetkisiz mercilerce veya hukuka aykırı yöntemlerle (işkence, tehdit, yetkisiz arama) elde edilen her türlü bulgudur. Yargıtay'ın incelediği olayda, hakim kararı olmadan cep telefonundan elde edilen fotoğraf, mutlak bir hukuka aykırı delildir. Hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasındaki yeri koca bir hiçtir. Mahkeme, bu fotoğraf ne kadar net, ne kadar ikna edici ve ne kadar suçu aydınlatıcı olursa olsun, bunu yargılamanın dışına atmak (dışlamak) ve hükmüne esas almamak zorundadır. Yargıcın "delil hukuka aykırı elde edilmiş ama gerçeği yansıtıyor, ben buna dayanarak ceza vereyim" deme gibi bir lüksü yoktur.

ZEHİRLİ AĞACIN MEYVESİ ZEHİRLİDİR PRENSİBİ

Ceza hukuku doktrininde "Zehirli ağacın meyvesi zehirlidir" (Fruit of the poisonous tree) olarak bilinen evrensel ilke, hukuka aykırı (zehirli) bir yöntemle elde edilen ilk delilin, kendisinden sonra gelen ve onun sayesinde ulaşılan diğer tüm ikincil delilleri de zehirleyeceğini (hukuka aykırı hale getireceğini) ifade eder. Hakim kararı (CMK 134) olmadan cep telefonunun incelenmesi hukuka aykırı kök (zehirli ağaç) işlemdir. Bu inceleme sonucunda telefonda bulunan fotoğraf (zehirli meyve), doğrudan hukuka aykırıdır. Eğer kolluk kuvveti bu fotoğrafı gördükten sonra, fotoğraftaki kişiye ulaşıp ondan bir ikrar almış olsaydı dahi, o ikrar da zehirli ağacın meyvesi prensibi gereği hukuka aykırı sayılacaktı. Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin kararı bozmasının ilk ve en büyük temeli budur: "Karar alınmaması nedeniyle arama ve inceleme yasaya aykırıdır ve bu delil mahkumiyete esas alınamaz." Hukuk devleti, adaleti sağlarken suçludan daha suçlu yöntemler kullanamaz. Delil elde etmek için hukukun arkasından dolanmak, yargılamanın meşruiyetini ortadan kaldırır.

ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR VE İSPAT KÜLFETİ

Yargıtay emsal kararının ikinci ve aynı derecede önemli bölümü, "Şüpheden sanık yararlanır" (In dubio pro reo) ilkesinin uygulanmasına ilişkindir. Ceza yargılamasında ispat külfeti iddia makamına (Savcılığa) aittir. Sanık masumiyetini ispatlamak zorunda değildir; savcılık, sanığın suçlu olduğunu yüzde yüzlük bir kesinlikle ispatlamak zorundadır. Eğer yargılama neticesinde toplanan deliller, hakimin vicdanında "acaba" sorusunu ortadan kaldırmıyorsa, suça dair makul bir şüphe devam ediyorsa, bu şüphe sanık aleyhine değil, daima sanık lehine yorumlanmalıdır. Masumiyet karinesinin doğal bir sonucu olan bu ilke, "Bir masumun hapse girmesindense, yüz suçlunun serbest kalması yeğdir" felsefesine dayanır. Eğer hukuka aykırı yöntemle elde edilen cep telefonu fotoğrafı, yargılama dosyasından (dışlama kuralı gereği) çıkarılırsa, geriye sanığı suçla bağdaştıran hiçbir somut delil kalmamaktadır. Sadece sokakta yürürken şüphelenilmiş olmak, mahkumiyet için bir temel oluşturamaz.

KESİN VE İNANDIRICI DELİL ZORUNLULUĞU

Yargıtay 17. Ceza Dairesi, kararında varsayımsal bir hukuk tartışması daha yürüterek şu tespitte bulunmuştur: "Bu delil yasal kabul edilse bile, sanığın cep telefonunda bulunan motosiklet fotoğrafı (...) sanığın mahkumiyetine yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken..." Bu son derece ufuk açıcı bir yorumdur. Yargıtay demektedir ki; bir kişinin cep telefonunda çalıntı bir mala ait fotoğrafın bulunması, o kişinin o malı bizzat çaldığının "kesin ve inandırıcı" bir delili olamaz. O fotoğrafı sanığa bir başkası göndermiş olabilir, sanık o malı satın almak için (çalıntı olduğunu bilmeden) fotoğrafını çekmiş veya birine göndermiş olabilir, veya yolda gördüğü ilginç bir motorun fotoğrafını çekmiş olabilir. Sadece bir fotoğraf karesi, hırsızlık suçunun yasal unsurlarının (malı bulunduğu yerden rızasız alma kastı) gerçekleştiğini yüzde yüz ispatlamaz. Ceza mahkumiyeti, ihtimallere, tahmine veya güçlü şüphelere değil; toplanan delillerin kesinliğine, mantıksal tutarlılığına ve hayatın olağan akışına tereddütsüz uygunluğuna dayanmak zorundadır.

YARGITAY 17 CEZA DAİRESİ İÇTİHAT ANALİZİ

Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin 2015/27517 Esas ve 2017/1716 Karar sayılı içtihadı, ceza muhakemesi hukuku açısından polis uygulamalarına ve yerel mahkemelerin delil değerlendirme pratiklerine çekilmiş kalın bir "dur" çizgisidir. Yerel mahkeme, "suçlu yakalandı, telefonda da malın fotoğrafı var, usul o kadar da önemli değil" diyerek maddi gerçeğe hukuka aykırı yollardan ulaşmayı meşru görmüş ve mahkumiyet kararı vermiştir. Oysa Yargıtay, CMK m. 134'ün emredici hükmünü ve Anayasa'nın hukuka aykırı delil yasağını katı bir şekilde uygulayarak, adaletin ancak ve ancak hukuka uygun usullerle dağıtılabileceğini vurgulamıştır. Yargıtay, kolluk kuvvetlerinin delil toplarken kanunun kendilerine çizdiği sınırların (hakim kararı zorunluluğu) dışına çıkmasını affetmemiş, bu şekilde elde edilen delili (fotoğrafı) "yok hükmünde" saymıştır. Ayrıca, varsayımsal olarak delil yasal sayılsa dahi, tek başına bir fotoğrafın mahkumiyet için yeterli olmadığını belirterek ispat standartlarının yüksekliğini korumuştur.

SONUÇ VE TEMEL HAKLARIN KORUNMASI

Sonuç olarak; günümüz teknolojisinde "bilgisayar kütüğü" vasfı taşıyan cep telefonlarının, kolluk kuvvetleri (polis/jandarma) tarafından CMK'nın 134. maddesi uyarınca verilmiş "açık ve yetkili bir sulh ceza hakimliği kararı" olmaksızın incelenmesi, galerisine veya mesajlarına bakılması mutlak surette hukuka aykırıdır. Bu tür hukuka aykırı aramalar (veya telefon karıştırmalar) neticesinde elde edilen fotoğraflar, yazışmalar veya veriler, Anayasa m. 38/6 ve CMK m. 217/2 gereğince "hukuka aykırı delil" niteliğindedir ve hiçbir ceza yargılamasında mahkumiyete esas alınamaz. Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin emsal kararı, devletin suçla mücadele yetkisinin, bireyin özel hayatının gizliliği ve adil yargılanma hakkı sınırlarında durması gerektiğini kesin olarak teyit etmiştir. Ayrıca ceza hukukunda mahkumiyet kararı verilebilmesi için ihtimallerin değil, kesin, net ve inandırıcı delillerin varlığının şart olduğu; şüphe barındıran durumların daima "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi gereği sanık lehine yorumlanarak beraat kararı verilmesini gerektirdiği bu kararla bir kez daha Türk hukuk sisteminin sarsılmaz temellerinden biri olarak tescillenmiştir.

Bu makalede yer verilen değerlendirmeler, Yargıtay’ın emsal nitelikteki kararları esas alınarak ve resmi internet sitesinde yayımlanan metinler üzerinden hazırlanmıştır. Ancak olası güncellemeler ve hata ihtimallerine karşı, ilgili kararların kullanılmadan önce mutlaka Yargıtay’ın resmi kaynaklarından teyit edilmesi gerekmektedir