GİZLİ SORUŞTURMACI VE HUKUKA AYKIRI DELİL

Ceza muhakemesi hukuku, suçun aydınlatılması ile birey haklarının korunması arasındaki hassas dengenin zeminidir. Özellikle uyuşturucu madde ticareti gibi kamusal sağlığı ve güvenliği tehdit eden ağır suçlarla mücadelede, klasik soruşturma yöntemlerinin yetersiz kaldığı durumlarda "Gizli Soruşturmacı" (CMK 139) ve "Teknik Araçlarla İzleme" (CMK 140) gibi olağanüstü koruma tedbirlerine başvurulmaktadır. Ancak bu tedbirler, doğası gereği özel hayatın gizliliğine ve kişi hürriyetine doğrudan müdahale içerdiğinden, uygulanmaları sıkı şekli şartlara ve hakim denetimine tabi kılınmıştır. Hukuk devletinde "ne pahasına olursa olsun cezalandırma" ilkesi geçerli değildir; suçun ispatında kullanılan her türlü delilin mutlaka "hukuka uygun" yollarla elde edilmiş olması şarttır. Hukuka aykırı bir yöntemle elde edilen bir ses kaydı veya gizli bir rapor, suçun işlendiğine dair %100 kanaat oluştursa dahi, Anayasa ve yasalar gereği mahkumiyete esas alınamaz.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, suç tarihine göre değişen yasal düzenlemeler ışığında her somut olayda titizlikle incelenmesi gereken bir konudur. 2016 yılındaki kanun değişikliğine kadar uyuşturucu ticareti suçlarında gizli soruşturmacı atanabilmesi için "örgüt faaliyeti" şartı aranırken, bugün bu şart aranmamaktadır. Ancak bu yasal genişleme, usul kurallarının esnetilebileceği anlamına gelmez. Teknik araçlarla izleme kararı olmaksızın yapılan kayıtlar veya yetkisiz görevlendirilen "gizli" memurların raporları, adil yargılanma hakkını sakatlayan temel unsurlardır. Bu makalemizde, gizli soruşturmacı tedbirinin hukuki sınırlarını, teknik araçlarla izleme kararının önemini, uyuşturucu ticaretinde delil toplama yöntemlerinin yasal geçerliliğini ve hukuka aykırı delillerin yargılama sonucuna etkisini akademik bir derinlikle inceleyeceğiz.

GİZLİ SORUŞTURMACI KAVRAMI VE CMK 139

Gizli soruşturmacı, hakim kararıyla bir suç örgütünün içine sızmak, faaliyetlerini araştırmak ve delil toplamak amacıyla görevlendirilen, kimliği değiştirilen kamu görevlisidir. CMK 139. maddede düzenlenen bu tedbir, sadece "katalog suçlar" olarak adlandırılan sınırlı ve ağır suç tipleri için uygulanabilir. Soruşturmacı, örgüt içine sızdığında suç işleyemez; ancak örgütün güvenini kazanmak için bazı faaliyetlerde bulunabilir. Buradaki en kritik nokta, gizli soruşturmacının bir "kışkırtıcı ajan" (agent provocateur) gibi hareket etmemesi gerekliliğidir. Yani soruşturmacı, kişiyi suç işlemeye ikna eden değil, işlenmekte olan suçu pasif bir şekilde gözlemleyen ve delillendiren kişidir.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi mutlaka hakim tarafından verilmelidir. Bu kararda soruşturmacının kimliği gizli tutulur ancak mahkeme tarafından bu görevlendirmeye ilişkin tüm yasal evrakların denetlenebilir olması şarttır. Uygulamada, özellikle kolluk görevlilerinin herhangi bir karar olmaksızın "gizli alıcı" rolüne girerek uyuşturucu satın aldıkları görülmektedir. Yargıtay, bu tür görevlendirmelerin CMK 139 kapsamındaki "gizli soruşturmacı" statüsünde mi, yoksa kolluğun genel yetkileri dahilindeki "delil toplama" faaliyeti mi olduğunu her dosyada ayrı ayrı irdelemektedir.

Eğer bir görevli, CMK 139'un ağırlaştırılmış yetkilerini (örgüt içine sızma, kimlik değiştirme vb.) kullanıyorsa, usulüne uygun bir hakim kararı şarttır. Karar olmaksızın bu yetkilerin kullanılması, elde edilen delillerin tamamını "hukuka aykırı" hale getirir. Bu suç tipiyle mücadelede gizlilik esas olsa da, hukuk devleti ilkeleri bu gizliliğin denetlenebilir bir yasal zeminde yürümesini zorunlu kılar.

ÖRGÜT FAALİYETİ ŞARTI VE KANUN DEĞİŞİKLİĞİ

Gizli soruşturmacı tedbirinde yıllar içinde yaşanan en büyük değişim "örgüt faaliyeti" şartıyla ilgilidir. 2016 yılında Resmi Gazete'de yayımlanan 6763 sayılı Kanun öncesinde, uyuşturucu madde ticareti suçunda gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için suçun mutlaka bir "örgüt faaliyeti çerçevesinde" işlenmiş olması gerekiyordu. Tek başına veya basit iştirakle işlenen uyuşturucu satışlarında gizli soruşturmacı raporu delil olarak kullanılamıyordu. Yargıtay'ın 2019/1225 K. sayılı kararı gibi birçok içtihat, bu dönemdeki eksik araştırmaları bozma gerekçesi yapmıştır.

02/12/2016 tarihinde yapılan değişiklikle uyuşturucu ticareti suçu (TCK 188), örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın gizli soruşturmacı atanabilecek katalog suçlar arasına alınmıştır. Bu değişiklik, kolluk kuvvetlerinin elini güçlendirmiş olsa da, geçmişe dönük uyuşmazlıklarda (suç tarihine göre) "lehe kanun" ve "suç tarihindeki usul yasası" prensipleri önem kazanmaktadır. Suç tarihinde örgüt faaliyeti yoksa ve gizli soruşturmacı görevlendirilmişse, bu eylem yasal dayanaktan yoksun kalmaktadır.

Bu yasal evrim, devletin uyuşturucu suçlarıyla mücadeledeki kararlılığını gösterse de, yargının denetim yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Örgüt şartı kalkmış olsa dahi, diğer tüm şekli şartlar (hakim kararı, süre sınırı, son çare olma ilkesi) geçerliliğini korumaktadır. Hakim kararı olmaksızın yapılan "gizli" faaliyetler, kanun değişikliğine rağmen hala hukuka aykırılık teşkil etmektedir.

TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME VE CMK 140

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi kararı (CMK 139), kendi başına ses ve görüntü kaydı yapma yetkisi vermez. Eğer soruşturmacı veya kolluk görevlisi; şüpheliyi gizlice izleyecek, seslerini kaydedecek veya görüntülerini alacaksa, bunun için ayrıca ve açıkça CMK 140. maddesi uyarınca "Teknik Araçlarla İzleme" kararı alınması zorunludur. CMK 139 sadece soruşturmacının "varlığını" yasallaştırırken, CMK 140 bu soruşturmacının elindeki "teknik cihazları" yasallaştırır.

Yargıtay uygulamalarında sıkça rastlanan bir hata, CMK 139 kararıyla teknik takip yapılmasıdır. Oysa CMK 140 uyarınca verilen bir karar dosyada bulunmuyorsa, gizli soruşturmacının aldığı ses ve görüntü kayıtları "hukuka aykırı delil" niteliğindedir. Mahkemeler, olayların sübutunu (gerçekleştiğini) bu tür kayıtlara dayandırırken, mutlaka dayanak olan mahkeme kararlarını dosya içine almalı ve denetlemelidir. Kararın aslı veya onaylı örneği olmaksızın, "karar var" beyanıyla hüküm kurulamaz.

Teknik araçlarla izleme, bireyin en mahrem alanına müdahaledir. Bu nedenle kanun koyucu, bu kararın alınabilmesi için "başka suretle delil elde edilememesi" şartını koymuştur. Yani bu yöntemler, soruşturmanın ilk adımı değil, "son çaresi" olmalıdır. Karar olmaksızın yapılan teknik takipler, Anayasa'nın 20. maddesindeki özel hayatın gizliliği ilkesinin ihlalidir ve bu ihlal sonucunda elde edilen veriler yargılama dosyasından ayıklanmalıdır.

HUKUKA AYKIRI DELİLLERİN YARGILAMADAKİ YERİ

Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ve CMK 217/2 maddesi, hukuka aykırı yollarla elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğini emreder. Bu, Türk hukuk sistemindeki "zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir" kuralının yansımasıdır. Bir delilin elde ediliş yöntemindeki yasal sakatlık, o delilin içerik olarak ne kadar "doğru" olduğundan bağımsız olarak, onu geçersiz kılar. Mahkemeler, bir sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurarken sadece "hukuka uygun" delillere dayanmak zorundadır.

Uyuşturucu davalarında, sanığın inkarı karşısında en önemli delil genellikle gizli soruşturmacı raporları ve teknik kayıtlardır. Eğer bu kayıtlar yasal dayanaktan yoksunsa (karar eksikliği, örgüt şartı ihlali vb.), mahkemenin elinde mahkumiyete yetecek başkaca "hukuka uygun" delil kalmayabilir. Bu durumda "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi gereği beraat kararı verilmesi gerekir. Hukuka aykırı delile dayalı bir mahkumiyet, usul ekonomisi yönünden değil, adalet ideali yönünden bir yıkımdır.

Yargıtay, delil denetimini en üst düzeyde yapar. Eğer dosyada hukuka aykırı bir delilin varlığı tespit edilirse ve hüküm bu delile dayandırılmışsa, başkaca araştırmaya gerek kalmaksızın bozma kararı verilir. Çünkü hukuka uygunluk, yargılamanın "meşruiyet" temelidir. Usulüne uygun alınmamış bir gizli takip kararı, tüm yargılama sürecini sakatlar.

KOLLUK GÖREVLİSİNİN TANIK OLARAK DİNLENMESİ

Eğer bir gizli faaliyet yasal bir CMK 139 kararına dayanmıyorsa ancak bu faaliyeti yürüten kişi bir "kolluk görevlisi" (polis/jandarma) ise, Yargıtay burada bir ayrım yapar. Kolluğun genel görevleri arasında suçla mücadele ve delil toplama yetkisi vardır. Bu kapsamda kolluk görevlisi, kimliğini gizleyerek (ancak özel CMK 139 yetkilerini kullanmadan) delil toplayabilir. Bu durumda bu görevli, yargılama aşamasında mutlaka "tanık" sıfatıyla dinlenmelidir.

Tanık olarak dinlenen görevli, olay gününe dair gözlemlerini aktarır ve sanık ile müdafiine bu görevliye soru sorma (çapraz sorgu) imkanı tanınır. Sadece görevlinin hazırladığı ve dosyaya koyduğu "tutanak" veya "rapor" üzerinden hüküm kurulması savunma hakkının kısıtlanmasıdır. Gizli soruşturmacının kimliğinin saklı tutulması gerekiyorsa, bu durumda CMK'daki tanık koruma hükümleri (ses değiştirme, kapalı duruşma vb.) uygulanarak görevlinin beyanı alınmalıdır.

Görevlinin kolluk personeli olup olmadığının tespiti bu nedenle hayati önem taşır. Eğer görevli bir sivil veya "muhbir" ise, onun konumu daha farklı değerlendirilir. Ancak kolluk görevlisi ise, onun tanıklığı ve hazırladığı tutanaklar hukuka uygunluk denetimine tabi tutulur. Görevlinin tanık olarak dinlenmemesi, dosyadaki delillerin sıhhati konusunda şüphe uyandırır ve eksik araştırma sayılır.

UYUŞTURUCU TİCARETİNDE ÖZEL SORUŞTURMA USULLERİ

Uyuşturucu madde ticareti, doğası gereği gizli yürütülen ve ispatı zor bir suçtur. Bu nedenle kanun koyucu, bu suç tipi için "teknik takip", "gizli soruşturmacı" ve "kontrollü teslimat" gibi özel usuller öngörmüştür. Ancak bu usullerin tamamı, bireyin temel haklarına ağır müdahale niteliğindedir. Özel usullerin uygulanabilmesi için suçun işlendiğine dair "kuvvetli şüphe" ve "başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması" ön şarttır.

Kontrollü teslimat, uyuşturucunun izlenerek asıl barona ulaşılmasına imkan tanırken; gizli soruşturmacı perakende satışların kökünü kazımayı hedefler. Her iki durumda da kolluğun sınırları net çizilmiştir: Faili suç işlemeye yönlendirmemek. Eğer polis, uyuşturucu satma niyeti olmayan birini ikna ederek ondan uyuşturucu alırsa, bu "suçun kışkırtılması" olur ve hukuka aykırıdır. Hukuki mücadele, suçlu yaratmak değil, var olan suçluyu yasalar dahilinde yakalamak üzerine kurulu olmalıdır.

Özel soruşturma usulleri, adli makamların keyfiyetine bırakılmış alanlar değildir. Her bir adımın raporlanması, her bir kararın hakim onayından geçmesi ve her bir verinin dijital/fiziki izinin sürülmesi gerekir. Denetlenemeyen bir gizli soruşturma, hukuk devletinde kabul edilemez bir "gölge adalet" yaratır.

ADİL YARGILANMA HAKKI VE DELİL DENETİMİ

Sonuç olarak; gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme, suçla mücadelede güçlü silahlardır ancak bu silahların ateşlenmesi için yasal emniyetlerin açık olması gerekir. CMK 139 ve 140'daki usul kurallarına aykırı her adım, adil yargılanma hakkının bir ihlalidir. Uyuşturucu ticareti gibi toplumun tamamını ilgilendiren bir suçta dahi, hukuka aykırı delillerle hüküm kurulamaz. Mahkemelerin görevi, sadece suçluyu cezalandırmak değil, aynı zamanda yargılama sürecinin her aşamasının kanuna uygun yürütülmesini sağlamaktır.

Gerekli hakim kararlarının dosyada bulundurulmaması, gizli görevlilerin tanık olarak dinlenmemesi ve yasal şartların (örgüt faaliyeti vb.) göz ardı edilmesi, yargılamayı usulden sakatlar. Yargıtay'ın bu konudaki katı tutumu, aslında hukukun üstünlüğünü koruma çabasıdır. Bir devlet, suçu önlerken kendisi suç işlemez ve yasalara aykırı yollarla delil toplamaz. Unutulmamalıdır ki; hukuka uygunluktan verilen her ödün, bir gün tüm vatandaşların hukuk güvenliğini sarsacak bir emsal oluşturur. Adalet, ancak hukuka uygun bir sürecin sonunda elde edildiğinde gerçek anlamını kazanır.

Bu makalede yer verilen değerlendirmeler, Yargıtay’ın emsal nitelikteki kararları esas alınarak ve resmi internet sitesinde yayımlanan metinler üzerinden hazırlanmıştır. Ancak olası güncellemeler ve hata ihtimallerine karşı, ilgili kararların kullanılmadan önce mutlaka Yargıtay’ın resmi kaynaklarından teyit edilmesi gerekmektedir.