İZİNSİZ KAZI SUÇUNDA İŞTİRAK ESASLARI
Tarihsel ve kültürel mirasın korunması, toplumların ortak hafızasının ve kültür varlıklarının geleceğe aktarılması açısından hayati önem taşır. Bu doğrultuda 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, izinsiz define arama ve kazı yapma eylemlerini ağır cezai yaptırımlara bağlamıştır. Ceza hukukunun en karmaşık alanlarından biri de suç ortaklığı yani iştirak kurumudur. Türk Ceza Kanunu’nun 37. maddesinde düzenlenen müşterek faillik, suçun işlenişinde fikir ve eylem birliği içinde hareket eden kişilerin cezai sorumluluğunu düzenler. İzinsiz kazı faaliyetlerinde, gruptaki her bir bireyin elinde fiziksel olarak kazma veya kürek bulundurması müşterek faillik için zorunlu değildir. Suçun icrasına yönelik planlamaya katılmak, araç temin etmek, gözcülük yapmak veya kazı esnasında araç başında bekleyip çıkacak kültür varlıklarını paylaşmayı kararlaştırmak, eylem üzerinde fonksiyonel hakimiyet kurulduğunun açık göstergesidir. Yargıtay’ın emsal kararı, kazı alanına giderken sakatlanarak fiziksel olarak kazıya katılamayan ancak ortak irade doğrultusunda araç başında bekleyen kişinin de iştirak kuralları gereği mahkûm edilmesi gerektiğini hüküm altına almıştır.
KÜLTÜR VE TABİAT VARLIKLARINI KORUMA KANUNU KAPSAMI
2863 sayılı Kanun, yer altında, yer üstünde veya su altında bulunan korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını amaçlar. kanunun 74. maddesi uyarınca, kültür varlıklarını bulmak amacıyla izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan kişiler hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suç tipinde korunan hukuki değer, devletin tarihsel miras üzerindeki mutlak denetim hakkı ve bu varlıkların tahrip edilmesinin önlenmesidir.
İZİNSİZ KAZI SUÇUNDA MÜŞTEREK FAİLLİK
Ceza hukukunda müşterek faillik, suçun maddi unsurlarının gerçekleştirilmesinde ortak bir hakimiyet kurulmasını gerektirir. Müşterek failler, suçu birlikte işleyen ve suçun sonucundan eşit derecede sorumlu olan kişilerdir. Kaçak kazı gibi birden fazla kişinin katılımıyla gerçekleştirilen suçlarda, iş bölümü çerçevesinde hareket edilmesi esastır. Eylemin kazı alanında bizzat toprağı kazarak yürütülmesi şart olmayıp, suçun icrasını kolaylaştıran her türlü destek faillik kapsamında değerlendirilebilir.
FİKİR VE EYLEM BİRLİĞİNİN TESPİTİ
Bir suçun iştirak halinde işlendiğinin kabulü için sanıklar arasında önceden veya suçun işlenmesi sırasında oluşmuş bir fikir ve eylem birliğinin (ortak suç işleme iradesinin) bulunması şarttır. Sanıkların olay yerine suç konusu aletlerle birlikte gitmeleri, ulaşılan sonuçtan pay alacaklarını beyan etmeleri ve suçun hazırlık hareketlerinde ortaklaşa rol oynamaları, fikir birliğinin varlığını şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya koyan delillerdendir.
SUÇ MAHALİNDE NÖBET TUTMA VE BEKLEME EYLEMİ
Kaçak kazılarda, kazı alanının yakınında veya araç başında nöbet tutmak ya da diğer sanıkların dönmesini beklemek, suçun güvenli bir şekilde tamamlanması ve gerektiğinde hızlıca kaçılabilmesi için stratejik bir öneme sahiptir. Bu nedenle, doğrudan kazı çukuruna girmemiş olsa dahi, araç başında bekleyerek faillere lojistik destek sağlayan veya gözcülük yapan kişilerin suç üzerindeki hakimiyeti devam etmektedir. Bu roller iştirak derecesini belirlemede asli faillik sınırındadır.
FİZİKİ ENGELİN CEZAİ SORUMLULUĞA ETKİSİ
Failin kendi iradesi dışındaki fiziki engeller nedeniyle (örneğin kazı alanına tırmanırken düşerek yaralanması) kazı eylemini bizzat gerçekleştirememesi, onu suç ortaklığından kurtarmaz. Yaralandıktan sonra dahi olay yerini terk etmeyerek araç başında diğer suç ortaklarını beklemeye devam etmesi, suç işleme iradesinin sürdüğünün kanıtıdır. Bu durum TCK m. 36 kapsamındaki gönüllü vazgeçme olarak da nitelendirilemez, zira vazgeçme iradi değil, fiziksel zorunluluktan kaynaklanmıştır.
İŞTİRAK İRADESİNİN DELİLLENDİRİLMESİ VE BOZMA KARARI
Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin kararına konu olayda, tescilli arkeolojik sit alanında yapılan kaçak kazı ihbarı üzerine jandarma ekipleri olay yerine sevk edilmiştir. Sanıklardan biri, kazı alanının 500 metre uzağındaki araç yakınında, ağaçlık alanda saklanırken yakalanmıştır. Sanık savunmasında, kazı yapmak üzere anlaştıklarını ve olay yerine geldiklerini ancak yolda düşüp yaralandığı için kazıya katılamayıp araçta beklediğini kabul etmiştir. Yargıtay, sanığın fikir birliği içinde hareket ettiği ve kazı bitene kadar beklediği sabit olduğundan, sırf kazıyı fiziksel olarak yapmadığı gerekçesiyle verilen beraat kararını bozmuştur.
SORU – CEVAP BÖLÜMÜ
Evet, kazı yapanlarla fikir birliği içinde olay yerine gelen ve çıkacak varlıkları paylaşmayı amaçlayan kişi müşterek fail olarak cezalandırılır.
Ortak suç işleme kararı doğrultusunda, suçun işlenmesini kolaylaştıracak iş bölümü (ulaşım, gözcülük, kazma) yapılmasıyla oluşur.
İradi olmayan sakatlanma suçtan gönüllü vazgeçme sayılmayıp, suç iradesi ve araçta bekleme fiili sürdüğü için sanık fail olarak sorumlu tutulur.
Evet, kazıdan çıkacak buluntuların paylaşılacağına dair beyanlar, ortak suç işleme iradesinin ve iştirak payının en somut delillerindendir.
Sanığın bizzat kazı yapmasa da diğer faillerle fikir birliğiyle olay yerine geldiği ve kazı bitene dek araçta saklanarak beklediği sabit olduğundan mahkûmiyeti gerektiği için bozmuştur.
Bu makalede yer verilen değerlendirmeler, Yargıtay’ın emsal nitelikteki kararları esas alınarak ve resmi internet sitesinde yayımlanan metinler üzerinden hazırlanmıştır. Ancak olası güncellemeler ve hata ihtimallerine karşı, ilgili kararların kullanılmadan önce mutlaka Danıştay’ın resmi kaynaklarından teyit edilmesi gerekmektedir.