KAÇAK KAZIDA SİT ALANI TESPİTİ

Anadolu coğrafyası, binlerce yıllık geçmişiyle çok sayıda uygarlığın izlerini taşıyan, yer üstü ve yer altı kültürel mirasları bakımından dünyanın en zengin bölgelerinden biridir. Bu zenginliğin korunması ve tahrip edilmesinin önlenmesi amacıyla 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu yürürlüğe konulmuştur. Kanunun 74. maddesi, yetkili mercilerden izin almaksızın kültür varlıklarını bulmak amacıyla kazı veya sondaj yapan kişileri cezalandırmayı öngörmektedir. Kaçak kazı davalarında, suçun işlendiği yerin niteliği, sanığa verilecek cezanın miktarını ve uygulanacak kanun maddesini doğrudan etkileyen en kritik unsurdur. Eğer kazı yapılan yer resmi olarak ilan edilmiş bir sit alanı veya tescilli bir ören yeri ise ceza miktarı artırılmakta; aksi durumda ise kanunda ceza indirimi sağlayan hükümler uygulanmaktadır. Ancak yargılamada, kazı alanının sit alanı olup olmadığının sadece kağıt üzerindeki yazışmalara dayanılarak belirlenmesi yeterli değildir. Yargıtay’ın emsal kararları uyarınca, kazı yapılan yer hakkında resmi bir sit alanı kararı bulunmasa dahi, buranın korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı kapsamında olup olmadığının tespiti amacıyla olay yerinde arkeolog bilirkişi refakatinde keşif yapılması zorunludur. Fiziki ve bilimsel inceleme yapılmadan verilen hükümler usul ve yasaya aykırılık teşkil etmektedir.

KÜLTÜR VE TABİAT VARLIKLARINI KORUMA KANUNUNDA KAÇAK KAZI SUÇU

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 74. maddesi kapsamında düzenlenen izinsiz kazı yapma suçu, kamu güvenliği ve kültürel mirasın korunması amacıyla yaptırıma bağlanmıştır. Suçun oluşabilmesi için failin, kültür varlıklarını bulmak amacıyla kazı veya sondaj faaliyetine fiilen başlamış olması gerekir. Bu suçun manevi unsuru doğrudan kast olup, failin define veya tarihi eser arama amacı taşıması şarttır. Kazma ve kürekle yapılan, derinliği ve genişliği tarihi eser aramaya elverişli boyuttaki kazı çalışmaları, suçun teşebbüs aşamasını aşarak tamamlandığını gösterir. Kanun koyucu, tarihi dokunun korunmasına verilen önemin bir göstergesi olarak, izinsiz kazı yapanların hapis cezası ile cezalandırılmasını emretmiştir. Ancak bu suçun soruşturulması ve kovuşturulması sürecinde, eylemin gerçekleştiği arazinin niteliği ve hukuki statüsü titizlikle incelenmeli, sanığın savunmaları ve suç kastının varlığı somut verilerle tartılmalıdır.

KORUNMASI GEREKLİ TAŞINMAZ KÜLTÜR VARLIKLARININ KAPSAMI VE TANIMI

2863 sayılı Kanunun 6. maddesi, korunması gerekli taşınmaz kültür varlıklarını detaylı bir şekilde tanımlamaktadır. Bu kapsamda antik dönemlerden kalan yapılar, surlar, mezarlar, tümülüsler, höyükler, kaleler ve benzeri tarihi kalıntılar idari bir kararla tescil edilmiş olsun veya olmasın doğrudan yasa koruması altındadır. Bir yerin resmi olarak "sit alanı" ilan edilmemiş olması, orada bulunan tarihi yapı kalıntılarının serbestçe kazılabileceği anlamına gelmez. Eğer kazı yapılan yerin altında veya üstünde 6. madde kapsamına giren ve korunması gereken bir kültür varlığı bulunuyorsa, bu alan idari olarak tescillenmemiş olsa dahi hukuki koruma kalkanına sahiptir. Bu nedenle, kaçak kazı davalarında sadece bölge müze müdürlüğünden gelen "sit alanı değildir" yazısıyla yetinilmemeli, kazı çukurunun doğrudan korunması gerekli bir yapı veya katmana isabet edip etmediği maddi olarak araştırılmalıdır.

CEZA HUKUKUNDA KAZI ALANININ NİTELİĞİNİN BELİRLENMESİ VE KEŞİF

Ceza muhakemesinde delillerin doğrudan doğruyalığı ve vasıtasızlığı ilkeleri gereğince, suçun maddi konusu üzerinde mahkemece doğrudan inceleme yapılması esastır. Kaçak kazı davalarında kazının yapıldığı alanın fiziki özellikleri, derinliği, toprağın yapısı ve kazı esnasında ortaya çıkan bulgular davanın kaderini belirler. Yargıtay içtihatları uyarınca, kazı yapılan alanın niteliğinin tespiti için mahkemece olay yerinde keşif yapılması bir usuli zorunluluktur. Sadece dosya üzerinden, müze yazışmalarıyla yetinilerek karar verilmesi, maddi gerçeğe ulaşma ilkesiyle bağdaşmaz. Keşif esnasında kazı mahallinin koordinatları belirlenmeli, fotoğrafları çekilmeli ve kazının derinliği (örneğin 4.45 metre gibi derin boyutlar) ölçülerek tutanağa geçirilmelidir. Bu fiziki inceleme, sanığın define arama kastını ve yapılan işlemin tarımsal amaç sınırlarını aşıp aşmadığını göstermesi bakımından da büyük öneme sahiptir.

ARKEOLOG BİLİRKİŞİ REFAKATİNDE YAPILACAK YERİNDE İNCELEME USULÜ

Mahkemece yapılacak yerinde keşif çalışması, teknik ve uzmanlık gerektiren bir konu olduğundan mutlaka uzman bilirkişiler refakatinde gerçekleştirilmelidir. Kaçak kazı davalarında görevlendirilecek bilirkişinin alanında uzman bir arkeolog veya sanat tarihçisi olması şarttır. Arkeolog bilirkişi, keşif mahallinde toprak yapısını inceler, kazı derinliğinin tarihi katmanlara ulaşıp ulaşmadığını saptar ve kazı yapılan bölgenin çevresindeki yüzey buluntularını değerlendirir. Hazırlanacak bilirkişi raporunda, kazı alanının 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi anlamında korunması gerekli bir taşınmaz kültür varlığı barındırıp barındırmadığı, sit alanı özellikleri taşıyıp taşımadığı bilimsel kriterlerle açıklanmalıdır. Mahkeme hakimi, bu bilimsel raporun sonuçlarına göre sanığın hukuki durumunu belirlemeli ve suçun niteliğini tayin etmelidir. Uzman raporu olmaksızın hakimin kişisel bilgisiyle karar vermesi bozma nedenidir.

KANUNDAKİ CEZA İNDİRİMİ HÜKÜMLERİNİN UYGULANMA KOŞULLARI VE SINIRLARI

2863 sayılı Kanunun 74. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, izinsiz kazı suçunun sit alanı veya korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı dışındaki yerlerde işlenmesi durumunu düzenlemekte ve bu halde faile verilecek cezada indirim yapılmasını öngörmektedir. Bu indirim hükmünün uygulanabilmesi için, kazı alanının sit alanı olmadığının ve aynı zamanda 6. madde kapsamında korunması gerekli bir kültür varlığı barındırmadığının kesin olarak kanıtlanması gerekir. Eğer kazı yapılan yer sit alanı değilse ancak yerinde yapılan arkeolojik incelemede korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olduğu tespit edilmişse, ceza indirimi uygulanamaz. Dolayısıyla, mahkemenin ceza indirimi uygulayabilmesi için öncelikle arkeolog bilirkişi raporuyla alanın korunması gerekli kültür varlığı olmadığını bilimsel olarak netleştirmesi şarttır. Bu tespit yapılmadan ezbere ceza indirimi uygulanması, yasanın yanlış yorumlanması anlamına gelir.

ALEYHE TEMYİZ OLMAMASI DURUMUNDA USULİ BOZMA YASAĞININ ETKİLERİ

Ceza usul hukukumuzda "sanık aleyhine bozma yasağı" veya "reformatio in pejus" ilkesi, sadece sanık veya lehine olan kişiler tarafından temyiz edilen hükümlerin, Yargıtay tarafından sanığın aleyhine olacak şekilde bozulmasını engeller. İncelenen emsal kararda da bu ilkenin pratik bir yansıması görülmektedir. İlk derece mahkemesi, kazı alanının niteliğine dair arkeolog bilirkişiyle yerinde keşif yapmadan, sadece dosyadaki yazışmalara dayanarak ceza indirimi uygulamış ve bu yönüyle hukuki hata yapmıştır. Ancak karara karşı Cumhuriyet savcısı veya katılan kurum (Kültür ve Turizm Bakanlığı) tarafından sanık aleyhine bir temyiz başvurusu yapılmamış, sadece sanık kendi cezasına karşı temyiz yoluna başvurmuştur. Yargıtay, bu durumu tespit ederek, mahkemenin keşif yapmadan ceza indirimi uygulamasının kanuna aykırı olduğunu belirtmiş, fakat aleyhe temyiz bulunmaması sebebiyle bu usulsüzlüğü bozma nedeni yapamamış ve sanığın diğer itirazlarını reddederek hükmü onamıştır. Bu durum, usul kurallarının yargılamadaki belirleyici gücünü göstermektedir.

Bu makalede yer verilen değerlendirmeler, Yargıtay’ın emsal nitelikteki kararları esas alınarak ve resmi internet sitesinde yayımlanan metinler üzerinden hazırlanmıştır. Ancak olası güncellemeler ve hata ihtimallerine karşı, ilgili kararların kullanılmadan önce mutlaka Danıştay’ın resmi kaynaklarından teyit edilmesi gerekmektedir.