KİŞİSEL İLİŞKİNİN ENGELLENMESİ VE VELAYET

Aile hukuku ihtilaflarında, boşanma veya ayrılık sonrasında ebeveynlerin en çok karşı karşıya geldiği, en yıkıcı ve travmatik süreçlerin başında "velayet" ve "kişisel ilişki tesisi" müesseseleri gelmektedir. Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) velayete ilişkin düzenlemeleri, ebeveynlerin haklarından ziyade çocuğun üstün yararını merkeze alan bir yaklaşım benimser. Velayet hakkı kendisine bırakılan ebeveyn (genellikle anne), bu hakkı çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini en üst düzeyde sağlayacak şekilde kullanmakla yükümlüdür. Ne var ki uygulamada, velayet hakkına sahip ebeveynin, eski eşine duyduğu öfke, kin veya intikam duygularıyla müşterek çocuğu bir "silah" gibi kullandığı, diğer ebeveynin çocukla olan yasal görüşme hakkını (kişisel ilişkiyi) sistematik olarak engellediği sıklıkla görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun (HGK) bu makaleye konu olan emsal kararı, çocuğun diğer ebeveyniyle görüşmesinin engellenmesinin basit bir icra-iflas hukuku sorunu (çocuk teslimine muhalefet) olmadığını, bilakis "velayet hakkının açıkça kötüye kullanılması" niteliğinde olduğunu ve velayetin derhal değiştirilmesi için haklı, kesin ve yeterli bir sebep teşkil ettiğini akademik ve hukuki bir kesinlikle ortaya koymaktadır.

Bir çocuğun her iki ebeveyninin de sevgisine, şefkatine ve yönlendirmesine ihtiyacı olduğu bilimsel, sosyolojik ve hukuki bir gerçektir. Velayet hakkı kendisine verilmeyen ebeveynin, çocukla kişisel ilişki kurması sadece onun hakkı değil, aynı zamanda çocuğun da en temel psikolojik ihtiyacıdır. Velayeti elinde bulunduran tarafın bu iletişimi kesmesi, çocuğu diğer ebeveyne yabancılaştırması (Ebeveyne Yabancılaştırma Sendromu - PAS) çocuğun ruhsal gelişimine vurulmuş en büyük darbedir. Makalemizde; velayetin belirlenmesindeki temel kriterler, TMK 324. maddenin emredici doğası, çocuk teslimine muhalefet yaptırımlarının velayet davalarındaki bağlayıcı etkisi ve velayetin değiştirilmesi şartları detaylı bir hukuki incelemeye tabi tutulacaktır.

VELAYET HUKUKUNUN TEMEL İLKELERİ

Türk Medeni Kanunu'na göre velayet, ergin olmayan çocukların (küçüklerin) bakım, eğitim, temsil ve korunması amacıyla anne ve babaya tanınmış haklar ve yükümlülükler bütünüdür. Evlilik devam ettiği sürece velayet anne ve baba tarafından ortaklaşa kullanılır. Ancak evliliğin boşanma ile sona ermesi halinde hakim, velayeti eşlerden birine vermek zorundadır. (Son yıllardaki "ortak velayet" uygulamaları istisna tutulduğunda, klasik kural tekil velayettir.)

Velayet hakkı, mutlak bir hak (mülkiyet hakkı gibi) değildir; kamu düzenini ilgilendiren, sıkı sıkıya çocuğun menfaatine bağlı, devredilemez ve vazgeçilemez bir yetkidir. Bu nedenle hakimin velayet konusundaki kararı, tarafların talepleriyle veya aralarındaki anlaşmalarla (anlaşmalı boşanma protokolleri hariç) mutlak surette bağlı değildir. Hakim, çocuğun durumunu re'sen (kendiliğinden) araştırmak ve en doğru kararı vermekle mükelleftir.

ÇOCUĞUN ÜSTÜN YARARI PRENSİBİ

Gerek Türk Medeni Kanunu'nun ruhu, gerekse Türkiye'nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesi, çocukları ilgilendiren her türlü idari ve yargısal eylemde "Çocuğun Üstün Yararı" (Best interests of the child) ilkesinin temel düşünce olmasını emreder.

Yargıtay HGK kararında da altı çizildiği üzere; "Velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır." Çocuğun yararı; sadece ekonomik refah (kimin daha zengin olduğu) demek değildir. Çocuğun bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişimi, güvenli bir ortamda büyümesi, sevgi ve şefkat görmesi, her iki ebeveyniyle de sağlıklı bağlar kurabilmesi bu kavramın içini doldurur. Hakim, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her tehlikeyi (bu tehlike ister anneden ister babadan gelsin) bertaraf etmekle yükümlüdür.

VELAYETİN BELİRLENMESİNDE DİKKATE ALINACAK KRİTERLER

Hakim, velayeti kime vereceğini veya var olan velayeti kime devredeceğini belirlerken mekanik kurallar uygulamaz; geniş bir takdir yetkisi kullanarak somut olayın özelliklerini irdeler. Kararda çok net bir şekilde sayılan bu kriterler şunlardır: Çocuğun cinsiyeti, doğum tarihi (yaşı), eğitim durumu, sağlık durumu ve bu sağlık ihtiyaçlarının kim tarafından daha iyi karşılanabileceği.

Bunun yanı sıra "ana babadan kaynaklanan özellikler" de son derece kritiktir. Yargıtay'a göre hakimin incelemesi gereken ebeveyn özellikleri şunlardır: Çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı ve dengesiz davranışları. Bir ebeveyn maddi olarak çok güçlü olsa bile, alkol bağımlısıysa veya çocuğa şiddet uyguluyorsa, üstün yarar ilkesi gereği velayet ona verilemez.

KİŞİSEL İLİŞKİ KURMA HAKKI

Velayet kendisine bırakılmayan ebeveynin çocuk üzerindeki tüm hakları sona ermez. Kanun, aralarındaki kan bağının ve sevgi ilişkisinin devamını sağlamak amacıyla "Kişisel İlişki Tesisi" kurumunu düzenlemiştir. Hakim, boşanma kararıyla birlikte, velayeti almayan tarafın çocuğu hangi günlerde, hangi saatlerde ve hangi şartlarda (örneğin ayın 1. ve 3. hafta sonları, dini bayramların 2. günü vb.) görebileceğini kesin hükme bağlar.

Bu hak, sadece ebeveynin hakkı değil, aynı zamanda çocuğun da diğer ebeveyniyle vakit geçirme hakkıdır. TMK 324. maddesi son derece emredicidir: "Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür."

KİŞİSEL İLİŞKİNİN ENGELLENMESİ VE YAPTIRIMI

Uygulamada sıklıkla, velayet hakkına sahip olan ebeveyn, kişisel ilişki günlerinde çocuğu evden kaçırmakta, "çocuk seni istemiyor", "çocuk hasta" gibi bahaneler üretmekte veya kapıyı kilitleyip cevap vermemektedir. Bu durumda mağdur olan ebeveyn, hakkını icra daireleri aracılığıyla, "çocuk teslimi" veya "çocukla kişisel ilişki kurulması" talepli icra takibi (İcra ve İflas Kanunu md. 25, 25/a) yoluyla aramak zorunda kalır.

İcra memuru ve pedagog eşliğinde kapıya gidilmesine rağmen çocuğun gösterilmemesi (teslim edilmemesi), açık bir hukuka aykırılıktır. İcra İflas Kanunu m. 341 uyarınca "Çocuk teslimi emrine muhalefet" eylemi, şikayet üzerine hapis veya tazyik hapsi yaptırımını gerektirir. Yargıtay HGK kararına konu olan olayda, davalı annenin çocuğun babasıyla görüşmesini sürekli engellediği ve hakkında çocuk teslimine muhalefetten dolayı defalarca yaptırım uygulandığı (icra ceza mahkemesince cezalandırıldığı) dosya kapsamından anlaşılmıştır.

VELAYET HAKKININ KÖTÜYE KULLANILMASI

Velayet hakkı, ebeveyne çocuğu diğer ebeveynden "kaçırma" veya "gizleme" yetkisi vermez. Velayet sahibi ebeveyn, kişisel ilişki günlerinde çocuğu hazırlamak, psiko-sosyal olarak babayla (veya anneyle) görüşmeye teşvik etmek ve icra memuruna gerek kalmaksızın çocuğu teslim etmek zorundadır.

Annenin (veya babanın), mahkeme kararını hiçe sayarak, icra memurlarını kapıya dayandırarak ve icra ceza yaptırımlarına maruz kalmayı dahi göze alarak çocuğu diğer ebeveyne göstermemesi, TMK 324'te belirtilen yükümlülüğün ağır ve kastî bir ihlalidir. Yargıtay, bu durumu "velayet hakkının kötüye kullanılması" olarak nitelendirir. Hukuk, hiçbir hakkın kötüye kullanılmasını korumaz (TMK m. 2). Çocuğu babaya karşı doldurmak (yönlendirmek) ve ondan koparmak, çocuğun ruhsal gelişimine onarılması güç zararlar verir ve bu durum velayetin o ebeveynde kalmasının çocuğun yararına aykırı olduğunu ispatlar.

VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ DAVALARI

Velayet kararları kesin hüküm (maddi anlamda) teşkil etmez. Şartların değişmesi, velayet sahibinin yeniden evlenmesi, başka bir yere gitmesi, ölmesi veya velayet görevini ağır surette savsaklaması hallerinde hakim, velayetin değiştirilmesine (TMK m. 183, 349) karar verebilir.

Kişisel ilişkinin engellenmesi, velayetin değiştirilmesi davalarının en güçlü gerekçelerinden biridir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun bu emsal kararında neticelendirdiği hukuki durum şudur: Eğer dosyaya yansıyan icra tutanakları ve çocuk teslimine muhalefet cezaları varsa, bu durum annenin (veya babanın) çocuğu diğer taraftan kopardığının ve velayet görevini kötüye kullandığının kesin delilidir. Bu hususun kanıtlanması halinde, artık başkaca bir delil aramaya gerek kalmaksızın, sekiz yaşındaki (veya herhangi bir yaştaki) müşterek çocuğun velayetinin haklı nedene dayanarak diğer ebeveyne (davacı babaya) verilmesi zorunludur.

Sonuç olarak; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun bu emsal nitelikteki içtihadı, boşanan ebeveynlerin çocukları üzerinden yürüttükleri intikam savaşlarına karşı çok sert ve hukuki bir fren işlevi görmektedir. Çocuğun babası (veya annesi) ile olan şahsi münasebetini mahkeme kararına rağmen sistematik olarak engelleyen, icra takiplerine ve cezalara rağmen bu tutumunda ısrar eden bir ebeveyn, çocuğun üstün yararını koruyamayacağını açıkça ortaya koymuş demektir. Türk Medeni Hukuku sistemi, çocuğu bir "mülkiyet" veya "şantaj aracı" olarak gören bu tutumu velayet hakkının ağır bir şekilde kötüye kullanılması olarak kabul eder ve yaptırım olarak velayetin, kişisel ilişkiyi engelleyen ebeveynden alınarak diğerine verilmesini emreder. Bu içtihat, velayet hakkının bir silah değil, sadece çocuğun üstün menfaatini korumaya yönelik kutsal bir emanet olduğunun en somut göstergesidir.

Bu makalede yer verilen değerlendirmeler, Yargıtay’ın emsal nitelikteki kararları esas alınarak ve resmi internet sitesinde yayımlanan metinler üzerinden hazırlanmıştır. Ancak olası güncellemeler ve hata ihtimallerine karşı, ilgili kararların kullanılmadan önce mutlaka Yargıtay’ın resmi kaynaklarından teyit edilmesi gerekmektedir