MARKADA İLTİBAS VE KARIŞTIRMA İHTİMALİ
Küresel ticaret dünyasında, markalar (trademarks) ve ticaret unvanları (trade names), bir işletmenin emeğini, kalitesini, pazar değerini ve müşteri sadakatini üzerinde taşıyan en değerli gayri maddi varlıklardır. Tüketicilerin mal ve hizmet satın alırken doğru tercihler yapması ve piyasada haksız rekabetin (unfair competition) önlenmesi, marka hukukunun en temel ve asli gayesidir. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) hükümleri uyarınca; tescil edilmek istenen bir markanın, daha önce tescil edilmiş bir marka ile "karıştırılma ihtimalinin bulunması" (likelihood of confusion), tescil engeli ve marka hükümsüzlüğü sebeplerinin en başında gelmektedir. Hukuk dilinde "iltibas" olarak adlandırılan bu karıştırma ihtimalinin sınırları uygulamada alt derece mahkemeleri ve bilirkişilerce sıklıkla çok dar yorumlanmaktadır. Mahkemeler genellikle, ancak tüketicilerin birebir taklit ürün satın alarak dolandırılması durumunda iltibasın oluşacağını kabul etme eğilimindedir. İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin sınai mülkiyet korumasını uluslararası standartlara (AB Marka Direktifleri düzeyine) taşıyan bu tarihi emsal kararı; markalar arasındaki karıştırma ihtimalinin yalnızca yanlış mal satın almaktan ibaret olmadığını; tüketicilerin iki farklı markayla karşı karşıya olduklarını bilseler dahi bu markaların "aynı holdinge / şirkete ait olduğunu sanmaları" veya bu şirketler arasında "idari ya da ekonomik bir bağlılık veya iş ortaklığı bulunduğunu düşünmeleri" (bağlantı ihtimali - likelihood of association) durumunda da benzerlik ve iltibasın kesin olarak var kabul edileceğini, ayrıca hedef kitle olan ortalama tüketicilerin tamamının değil, yalnızca "bir kısmının bile" bu karışıklığı yaşama ihtimalinin bulunmasının iltibasın kabulü için yasal olarak tamamen yeterli olduğunu mükemmel bir netlikle hükme bağlamıştır.
Uygulamada taklitçiler veya benzer marka tescil ettirmek isteyen kötü niyetli rakipler, "Bizim logomuzun rengi farklı", "Tüketiciler bizim farklı bir marka olduğumuzu anlar" gibi savunmalar arkasına sığınmaktadır. İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi bu yüzeysel savunmaları tamamen devre dışı bırakmıştır. Kararda mükemmel bir şekilde tanımlandığı üzere, günümüz modern pazarında tüketiciler, şirketlerin alt markalar (sub-brands), yan kuruluşlar veya lisans anlaşmaları yoluyla çok çeşitli markaları bünyelerinde barındırdıklarını bilmektedir. Dolayısıyla, tescilli bir markaya görsel, işitsel veya anlamsal olarak çok benzeyen bir işareti gören tüketici, "Evet bu o ünlü marka değil ama kesin onun yan kuruluşu veya lisanslı bir iştirakidir" algısına kapıldığı anda marka hakkı ağır şekilde tecavüze uğramış olur. Bu algısal yanılgı, ünlü markanın itibarından (reputation) haksız bir şekilde nemalanma (free riding) teşebbüsüdür. Kararın getirdiği en büyük yeniliklerden biri de tüketici oranlamasıdır. İltibasın varlığı için toplumun %90'ının karıştırması gerekmez; orta dikkattteki ortalama tüketicilerin ufak bir kesiminin (bir kısmının) bile bu markasal bağlantı yanılgısına düşme riskinin bulunması, tecavüzün ve hükümsüzlüğün tespiti için tamamen yeterlidir. Bu karar, özgün yaratıcı emeği ve marka yatırımlarını taklitçi kurnazlıklara karşı koruyan, Türkiye sınai mülkiyet dünyasındaki en prestijli adalet pusulalarından biridir. Karar, marka korumasının en üst sınırıdır.
SINAİ MÜLKİYET KANUNUNDA İLTİBAS KAVRAMI
SMK m. 6/1 uyarınca, tescil edilmiş bir marka ile benzer olan ve aynı/benzer mal veya hizmetleri kapsayan marka başvuruları reddedilir.
Yasadaki 'karıştırılma ihtimali' ibaresi, tescilli markanın halk tarafından yeni başvuru ile ilişkilendirilmesi riskini de içerir. İltibas (karışıklık), görsel, fonetik (işitsel) veya kavramsal (anlamsal) benzerlikler neticesinde ortaya çıkabilir.
BAĞLANTI KURMA İHTİMALİ VE ÇEŞİTLERİ
Karıştırma ihtimalinin en tehlikeli ve sinsice uygulanan türü, tüketiciler nezdinde 'bağlantı kurma' (likelihood of association) ihtimalidir.
Tüketiciler, iki markanın farklı kelimeler barındırdığını görseler dahi, bu markaları üreten şirketler arasında bir holding bağı, distribütörlük, bayilik veya lisans ortaklığı olduğunu düşünebilirler. Bu idari ve ekonomik bağlılık algısı, iltibasın doğrudan kendisidir.
ORTALAMA TÜKETİCİ STANDARDI VE UYGULAMA
Marka hukukunda karıştırma ihtimalinin tespitinde, toplumdaki 'ortalama tüketici' (average consumer) kitlesi kriter alınır.
Ortalama tüketici; ne üst düzey dikkatli bir uzman ne de tamamen dikkatsiz bir bireydir; orta seviyede bilgiye, dikkate ve algıya sahip makul bir alıcıdır. Mahkemeler bilirkişi incelemelerinde bu hayali ortalama tüketicinin gözünden markaları karşılaştırarak karar verir.
TÜKETİCİLERİN BİR KISMININ YANILMASI YETERLİDİR
İltibasın kabulü için, pazar payındaki tüketicilerin ezici bir çoğunluğunun karışıklık yaşaması kesinlikle aranmaz.
Mahkeme kararında açıkça belirtildiği üzere, ortalama tüketicilerin tamamının değil, yalnızca 'bir kısmının' (belirli bir kesiminin) bile bu markasal benzerlik nedeniyle yanılma veya bağlantı kurma ihtimalinin bulunması benzerlik ve iltibasın tescili için yasal olarak tamamen yeterlidir.
TİCARİ UNVAN VE MARKA BENZERLİĞİ
Ticaret unvanları (şirket adları) ile tescilli markaların benzerliği de haksız rekabet ve karıştırma ihtimali doğurur.
Şirket unvanlarında kullanılan ayırt edici kelimelerin, başka bir şirketin tescilli markasıyla benzer olması, halkın şirket ile marka arasında organik bir bağ kurmasına neden olur. Bu durum sınai hakların korunması kapsamında unvanın markasal kullanımının engellenmesini gerektirir.
MAHKEME KARARI VE HUKUKİ ANALİZİ
İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin bu kararı, marka taklitçiliğine karşı mücadelede hak sahiplerine verilmiş en güçlü silahtır.
Karar, 'tüketici zaten anlar' diyerek benzer markaları onaylayan sığ bakış açısını yıkmış, zihinsel bağlantı ihtimalini en doğru şekilde tanımlamıştır. Bu içtihat sayesinde, markaların sulandırılması (dilution) engellenmekte ve pazardaki dürüst ticaret ortamı korunmaktadır.
SORU – CEVAP BÖLÜMÜ
Evet, kesinlikle sonuç alırsınız. Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi'nin emsal kararına göre, tüketiciler iki markayı görseller bile aralarında ekonomik/idari bir bağlantı (lisans, iştirak vb.) olduğunu düşünebilirler. Bu 'bağlantı ihtimali' iltibas (karışıklık) sayıldığından Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde yapacağınız itirazla rakibinizin markasını iptal ettirebilirsiniz.
Ortalama tüketici, söz konusu mal veya hizmeti satın alan, orta düzeyde dikkat ve algı gücüne sahip makul alıcı kitlesidir. Örneğin, lüks bir otomobil alıcısının dikkat seviyesi yüksek kabul edilirken, marketten sakız veya su alan tüketicinin dikkat seviyesi daha düşük kabul edilir ve karıştırma ihtimali buna göre belirlenir.
Anket yaptırmak veya belirli bir yüzde kanıtlamak zorunlu değildir. Emsal mahkeme kararına göre, tüketicilerin tamamının veya büyük kısmının değil, sadece bir kısmının (ufak bir kesiminin) bile karıştırma ihtimalinin bulunması iltibasın varlığı için yeterlidir. Mahkeme atadığı bilirkişi heyetiyle bu tespiti hukuken yapar.
Marka hakkınıza tecavüz eden kişiye karşı Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nde: 1. Marka tecavüzünün tespiti, durdurulması ve önlenmesi davası, 2. Maddi ve manevi tazminat davası, 3. İtibar tazminatı davası, 4. Tecavüz eden ürünlerin imhası ve markanın hükümsüz kılınması davalarını açabilirsiniz.
Hayır, vermez. Ticaret unvanınızın olması, başkasının tescilli markasını ürünlerinizde veya tabelanızda marka gibi kullanmanıza izin vermez. Marka sahibi, unvanınızı marka olarak kullanmanızı engelleyebilir ve unvanınızın markayla karışıklık yaratan kısmının sicilden terkinini (silinmesini) isteyebilir.
Bu makalede yer verilen değerlendirmeler, İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin emsal nitelikteki kararı esas alınarak hazırlanmıştır. Ancak her somut olayın teknik özellikleri farklı olduğundan, hukuki süreçlerin yürütülmesinden önce mutlaka alanında uzman bir avukata danışılması gerekmektedir