MESAİ SAATLERİNDE SAVCI KARARIYLA ARAMA

Hukuk devleti, suçla mücadele ederken dahi kendi koyduğu kurallara sıkı sıkıya bağlı kalmayı taahhüt eden bir organizasyondur. Ceza muhakemesi sürecinin en can alıcı aşamalarından biri olan "adli arama", bireyin konut dokunulmazlığı, özel hayatın gizliliği ve mülkiyet gibi en temel anayasal haklarına doğrudan ve zorla yapılan bir müdahaledir. Bu nedenle, devletin zor kullanma tekelini elinde bulunduran kolluk kuvvetlerinin (polis, jandarma vb.) bir vatandaşın evine, işyerine veya aracına girip arama yapabilmesi, tamamen istisnai ve kanunun emrettiği çok katı usul kurallarına bağlanmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK), bu ağır müdahalenin keyfiyete dönüşmesini engellemek amacıyla arama kararı verme yetkisini kural olarak "bağımsız ve tarafsız" mahkemelere (Sulh Ceza Hakimliklerine) bırakmış; savcılık makamına ise ancak belirli şartların varlığı halinde istisnai bir yetki tanımıştır. Uygulamada en sık karşılaşılan usulsüzlüklerden biri, hakim kararı almanın çok kolay olduğu mesai saatleri içerisinde, savcıların dosyayı hakime sunmak yerine doğrudan ve gerekçesiz olarak kendi inisiyatifleriyle arama kararı vermeleridir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin uyuşmazlığa konu olan emsal kararı; mesai saatleri içinde "gecikmesinde sakınca bulunan hal" gerekçelendirilmeden savcı tarafından verilen arama kararının hukuken geçersiz olduğunu, bu arama neticesinde ele geçirilen suç eşyalarının (kaçak malların) "yasak delil" (hukuka aykırı delil) statüsüne düşeceğini ve bir suç eşyasının gerçekten yasa dışı olmasının o aramanın hukuka aykırılığını örtbas etmeyeceğini (aklamayacağını) ceza hukuku dogmatiği çerçevesinde son derece sarsıcı ve net bir biçimde hükme bağlamaktadır.

ADLİ ARAMA KAVRAMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ

Adli arama, işlenmiş bir suçla ilgili olarak şüphelinin, sanığın veya delillerin elde edilmesi amacıyla, bir kimsenin üstünde, eşyasında, konutunda, işyerinde veya ona ait diğer yerlerde (araç vb.) yetkili makamın kararı veya yazılı emri üzerine yapılan hukuki bir araştırmadır. Arama, doğası gereği bireyin anayasal güvence altındaki özel yaşam alanına zorla nüfuz edilmesini gerektirir. Bu nedenle, sıradan bir soruşturma işlemi (örneğin ifade alma) ile adli arama arasında temel haklara müdahale boyutu açısından devasa bir fark vardır. Anayasa'nın 20. (Özel Hayatın Gizliliği) ve 21. (Konut Dokunulmazlığı) maddeleri, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, kimsenin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranamayacağını, konutuna girilemeyeceğini emredici bir kuralla düzenlemiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 116. ve devamı maddeleri, bu anayasal prensibi detaylandırarak, aramanın hangi hallerde, kime karşı, hangi mercilerin kararıyla ve ne şekilde yapılabileceğini kesin çerçevelerle belirlemiştir. Arama işleminin meşruiyeti, sadece suçun aydınlatılması amacına değil, aynı zamanda kararı veren merciin yasaya uygunluğuna da mutlak surette bağlıdır.

ARAMA KARARI VERMEYE YETKİLİ MERCİLER

CMK'nın 119. maddesinin 1. fıkrası, adli arama kararını kimin verebileceği konusunda net bir hiyerarşi kurmuştur: "Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler." Bu düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere, arama kararı vermekte "asıl ve olağan yetkili merci" Sulh Ceza Hakimidir. Soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, delillerin toplandığı bir dosya oluşturarak arama talebini hakime sunar ve hakim bu talebin hukuka uygunluğunu denetleyerek karar verir. Cumhuriyet savcısının arama kararı verme yetkisi ise "asıl yetki" değil, tamamen "istisnai ve tali (ikincil) bir yetkidir". Kanun koyucu, savcının arama emri verebilmesini tek bir şarta bağlamıştır: "Gecikmesinde sakınca bulunan halin" mevcut olması. Bu şart oluşmadan, sırf bürokratik hız veya kolaylık sağlamak amacıyla savcının hakimlik makamını atlayarak doğrudan arama emri vermesi, yetki gaspı niteliğindedir ve işlemi kökünden sakat bırakır.

GECİKMESİNDE SAKINCA BULUNAN HAL KAVRAMI

Ceza muhakemesi hukukunun en kritik ve tartışmalı kavramlarından biri olan "gecikmesinde sakınca bulunan hal"; derhal (hemen o anda) işlem yapılmadığı takdirde, suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması, yok edilmesi, değiştirilmesi ihtimalinin ortaya çıkması veya şüphelinin kaçma olasılığının bulunması durumunu ifade eder. Yani, savcının arama talebini hazırlayıp hakime sunacağı ve hakimin kararı vereceği (örneğin 1-2 saatlik) süre zarfında, arama yapılacak yerdeki suç unsurlarının tamamen ortadan kalkma tehlikesi fiilen ve somut olarak mevcut olmalıdır. Gecikmesinde sakınca bulunan hal, soyut bir matbu cümle veya bir şablon ibare değildir. Savcı, yazılı arama emrinde bu "sakıncanın" ne olduğunu, neden hakime gidecek vaktin bulunmadığını olayın özelliklerine göre (örneğin; şüphelinin o anda malları araca yüklemekte olması, delilleri sobada yakmaya çalışması vb.) somut olarak gerekçelendirmek zorundadır. Yargıtay'ın istikrarlı içtihatlarına göre, dosyada hiçbir aciliyet belirtisi yokken, matbu evraka sadece "gecikmesinde sakınca bulunduğundan" ibaresinin yazılması, o kararı hukuka uygun hale getirmez.

MESAİ SAATLERİ İÇİNDE SAVCININ YETKİSİ

Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin kararına konu olan olaydaki en büyük usulsüzlük, savcının arama kararını mesai saatleri (adliyenin tam kadro çalıştığı saatler) içerisinde vermiş olmasıdır. Mesai saatleri içerisinde, adliye binasında bulunan nöbetçi Sulh Ceza Hakimine ulaşmak, dosyayı sunmak ve arama kararı talep etmek saniyeler veya dakikalarla ifade edilebilecek kadar kolaydır. Eğer ortada gerçekten saniyelerin önemli olduğu rehin alma, patlayıcı madde ihbarı veya cinayet mahalli gibi ekstrem bir durum yoksa (ki somut olay sadece bir sigara satışı ihbarıdır), mesai saatleri içinde "hakime ulaşılamaması veya hakime gidildiğinde delillerin yok olması" teorik olarak hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu nedenle Yargıtay, mesai saatleri içinde bir savcının arama kararı verebilmesi için "gecikmesindeki sakıncanın nedeninin (hakime gidecek o 15 dakikalık sürenin dahi neden beklenemeyeceğinin)" kararda çok açık, mantıklı ve somut bir şekilde yazılmasını şart koşmaktadır. Gerekçe gösterilmeden, mesai saatinde savcının verdiği arama emri yetkisiz bir makamdan sadır olmuş kabul edilir.

GEREKÇESİZ ARAMA KARARININ GEÇERSİZLİĞİ

Anayasa'nın 141. maddesi ve CMK'nın 34. maddesi uyarınca, hakim ve mahkeme kararlarının yanı sıra, Cumhuriyet savcılarının tüm kararları ve yazılı emirleri de mutlaka "gerekçeli" olmak zorundadır. Emsal davada Cumhuriyet savcısı, sanığa ait işyerinde arama yapılması için yazılı emir vermiş, ancak bu emre sadece yasa maddesindeki "gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle" şeklindeki şablon ifadeyi kopyalamıştır. Mesai saatinde hakime neden gidilmediğine dair tek bir izahat yoktur (Örneğin "şüphelinin o an dükkanı kapatıp kaçmaya hazırlandığı tespit edildiğinden" gibi bir gerekçe sunulmamıştır). Yargıtay, savcının bu eylemini, kanunun kendisine verdiği istisnai yetkiyi usulsüz kullanmak olarak nitelendirmiş ve kararı bütünüyle geçersiz (yok hükmünde) saymıştır. Kararın geçersiz olması, o karara dayanılarak kolluk kuvvetleri tarafından işyerinde yapılan fiziki arama işleminin de baştan sona yasa dışı bir fiili eyleme (işgal) dönüşmesi sonucunu doğurur.

HUKUKA AYKIRI ARAMA VE YASAK DELİL

Geçersiz (yetkisiz merci tarafından gerekçesiz verilmiş) bir arama emriyle girilen işyerinde yapılan arama, hukuk sistemimizde "Hukuka Aykırı Arama" olarak adlandırılır. Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası çok nettir: "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez." Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m. 206/2-a ve 217/2 maddeleri de bu anayasal prensibi aynen benimseyerek, hukuka aykırı şekilde elde edilen hiçbir delilin hükme (mahkumiyete) esas alınamayacağını, bu tür delillerin yargılama dosyasından "dışlanması" (reddini) emreder. Yasak delil (hukuka aykırı delil) teorisi, devletin adaleti tesis ederken kendi yasalarını çiğnemesini önlemeyi amaçlar. Eğer devlet bir suçluyu yakalamak için polisin veya savcının kanunsuz yollara başvurmasına göz yumarsa, hukuk devletinin meşruiyeti ortadan kalkar. Emsal dosyada, hukuka aykırı arama neticesinde işyerinde ele geçirilen kaçak sigaralar, bütünüyle "yasak delil" niteliğine bürünmüş ve sanığın mahkumiyetinde kullanılamayacak, hukuken zehirlenmiş bir nesneye dönüşmüştür.

EŞYANIN SUÇ NİTELİĞİNİN DELİLE ETKİSİ

İlk derece mahkemelerinin ve kamuoyunun hukuka aykırı delil konusundaki en büyük yanılgısı şudur: "Arama hukuka aykırı olabilir ama sonuçta adamın dükkanında 1000 paket kaçak sigara bulundu, mal suç eşyası, gerçeği değiştiremeyiz, cezasını verelim." Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin bu kararındaki en vurucu hukuki tespit tam olarak bu zihniyete bir tokattır: "Eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği..." İster ele geçen eşya kaçak sigara olsun, isterse uyuşturucu madde veya ruhsatsız silah olsun, eşyanın maddi varlığının bir suçu temsil etmesi, o eşyanın elde ediliş yöntemindeki (aramadaki) hukuka aykırılığı asla ve kata temizlemez. "Amaca giden her yol mübahtır" (Makyavelist) anlayışı ceza hukukunda geçerli değildir. Suç eşyası ne kadar aşikar olursa olsun, usul yasalarına uyulmadan ele geçirilmişse (hakim kararı atlanmış, savcı yetkisini aşmışsa), o eşya yargılamanın gözünde görünmezdir, yoktur. Mahkeme, o kaçak sigaraları sanığın dükkanında hiç bulmamış gibi farz ederek karar vermek zorundadır.

ANAYASAL GÜVENCELER VE ADİL YARGILANMA

Yasak delillerin yargılamadan dışlanması, sadece bir usul kuralı değil, doğrudan doğruya Anayasa ile teminat altına alınmış olan "Adil Yargılanma Hakkı"nın (AİHS m. 6) ayrılmaz bir parçasıdır. Adil bir yargılama, ancak usul (oyun) kurallarının devletin tüm organları tarafından eşit ve eksiksiz uygulanmasıyla mümkündür. Savcıların, adliyenin içinde hakimin bir üst katında otururken, sırf usuli prosedürlerle uğraşmamak için "gecikmesinde sakınca var" şablonunu kullanıp kendilerini hakim yerine koymaları, bireyin konut ve işyeri dokunulmazlığını savcının iki dudağı arasına bırakır. Yargıtay'ın bu sıkı denetimi, aslında bireyin devlete karşı korunmasıdır. Yasak delile dayanarak verilecek bir mahkumiyet kararı, maddi gerçeğe (sanığın gerçekten kaçakçı olmasına) ulaşmış gibi görünse de, o yolda hukukun katledilmesi sebebiyle hukuki gerçeğe ve adalet duygusuna ağır bir darbe indirir. Bu nedenle, delil dosya kapsamından çıkarıldığında sanığın suçlu olduğunu gösteren yasal başka bir delil kalmadığından, mahkemenin mecburi istikameti sanığın "beraatine" karar vermektir.

YARGITAY 7 CEZA DAİRESİ İÇTİHAT ANALİZİ

Yargıtay 7. Ceza Dairesi (kaçakçılık ve benzeri suçların temyiz mercii), 2017/8901 Esas ve 2017/8135 Karar sayılı ilamıyla, "şekli" (usuli) kuralların "maddi" gerçekten daha üstün olduğunu tescillemiştir. İlk derece mahkemesi muhtemelen delilin hukuka aykırılığını tespit edip, ancak dosya kapsamına pek uymayan farklı bir gerekçeyle beraat kararı vermiş, katılan Gümrük İdaresi ise "mallar kaçak, ceza verilmeli" diyerek kararı temyiz etmiştir. Yargıtay Dairesi, katılanın temyiz talebini reddederken şu tarihi gerekçeyi kurmuştur: Arama kararı geçersizdir, ele geçen kaçak sigaralar yasak delildir, eşyanın kaçak olması durumu değiştirmez, Anayasa ve CMK gereği bunlara dayanılarak mahkumiyet kurulamaz, bu nedenle sanığın beraat etmesi sonucu itibarıyla doğrudur. Yargıtay, yerel mahkemenin beraat kararını onarken, hukuka aykırı delil kuramını (exclusionary rule) tam ve eksiksiz bir şekilde içtihat metnine geçirmiş, savcıların ve kolluğun arama yetkilerinin sınırlarını anayasal bir çerçevede yeniden kalın harflerle çizmiştir.

SONUÇ VE USUL KURALLARININ ÜSTÜNLÜĞÜ

Sonuç itibarıyla; CMK'nın 116. ve 119. maddeleri uyarınca adli arama kararı verme yetkisi kural olarak Sulh Ceza Hakimine aittir. Cumhuriyet Savcısı, ancak ve ancak "gecikmesinde sakınca bulunan hal" somut olarak mevcutsa yazılı arama emri verebilir. Mesai saatleri içerisinde, hakime ulaşmanın mümkün olduğu durumlarda, savcının hiçbir somut neden (aciliyet) belirtmeksizin, sırf matbu "gecikmesinde sakınca olduğundan" ibaresiyle verdiği arama kararı yetki yönünden geçersiz ve hukuka aykırıdır. Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin emsal içtihadı ışığında; böyle yetkisiz bir kararla yapılan arama sonucunda ele geçirilen eşyalar (kaçak sigara, suç aleti, yasa dışı malzeme vb.) tartışmasız bir biçimde "yasak (hukuka aykırı) delil" statüsündedir. Ele geçirilen eşyanın gerçekten suç oluşturması veya kaçak olması, o aramanın hukuka aykırılığını örtmez ve bu eşyalar Anayasa m. 38/6 uyarınca yargılamada mahkumiyete esas alınamaz. Ceza hukukunda "usul esastan önce gelir." Devletin yetkili organları kanunlara uymazsa, vatandaşı kanunlara uymadığı için yasal olarak cezalandırma hakkını (meşruiyetini) kaybeder. Bu nedenle, hukuka aykırı arama neticesinde elde edilen yasak delillerin dosyadan dışlanması halinde, faili suça bağlayan başka hukuki delil yoksa, verilmesi gereken tek hüküm "beraat"tir.

Bu makalede yer verilen değerlendirmeler, Yargıtay’ın emsal nitelikteki kararları esas alınarak ve resmi internet sitesinde yayımlanan metinler üzerinden hazırlanmıştır. Ancak olası güncellemeler ve hata ihtimallerine karşı, ilgili kararların kullanılmadan önce mutlaka Yargıtay’ın resmi kaynaklarından teyit edilmesi gerekmektedir