WHATSAPP PROFİL RESMİ VE KİŞİSEL VERİ

Teknolojinin hayatın merkezine yerleşmesi ve akıllı telefonların vazgeçilmez iletişim araçları haline gelmesi, ceza hukuku alanında yepyeni uyuşmazlıkları ve kavramları da beraberinde getirmiştir. Özellikle WhatsApp gibi anlık mesajlaşma uygulamaları, sadece yazılı ve sözlü iletişimi kolaylaştırmakla kalmamış; profil fotoğrafları, durum güncellemeleri ve paylaşılan konum bilgileri gibi unsurlarla kişisel verilerin yoğun olarak dolaşıma girdiği dijital platformlara dönüşmüştür. Bu durum, anayasal bir güvenceye kavuşturulmuş olan "kişisel verilerin korunması isteme hakkı" ile bu verilerin ceza hukuku boyutundaki yansımalarının sınırlarının belirlenmesini zorunlu kılmıştır. Kişilerin kendi iradeleri ile herkese veya belirli bir kitleye açık hale getirdikleri dijital içeriklerin, üçüncü kişiler tarafından kaydedilmesi, depolanması veya bir hukuki davada iddia/savunma amacıyla delil olarak kullanılması durumunda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 136. maddesinde düzenlenen "Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme" suçunun unsurlarının oluşup oluşmayacağı ciddi bir tartışma konusudur. Nitekim Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin, bir mesajlaşma uygulamasının profil resminin kaydedilip dava dosyasına delil sunulmak istenmesiyle ilgili verdiği emsal karar, bilişim hukuku, ceza hukuku ve kişisel verilerin korunması hukuku (KVKK) açısından son derece aydınlatıcı ve yol gösterici ilkeler barındırmaktadır. Bu makalede; kişisel veri kavramının sınırları, verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme suçunun yasal unsurları, rıza ve alenileşme kavramları ile iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamındaki meşru veri işleme/kaydetme süreçleri, Yargıtay'ın emsal içtihadı rehberliğinde derinlemesine analiz edilmektedir.

KİŞİSEL VERİ KAVRAMI VE HUKUKİ REJİM

Kişisel verilerin korunması hukuku, modern toplumların dijitalleşme sürecine paralel olarak geliştirdiği en önemli savunma mekanizmalarından biridir. Anayasamızın 20. maddesine eklenen fıkra ile kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, temel bir anayasal hak olarak güvence altına alınmıştır. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun (KVKK) 3. maddesinde kişisel veri; "Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi" olarak tanımlanmıştır. Bu geniş tanım uyarınca; bir kişinin adı, soyadı, T.C. kimlik numarası gibi doğrudan kimlik bilgileri kişisel veri olduğu gibi; telefon numarası, e-posta adresi, fiziksel görünümü, ses kaydı, parmak izi, IP adresi ve hatta bir fotoğraftaki görüntüsü de doğrudan veya dolaylı olarak kişiyi belirlenebilir kıldığı için kişisel veri statüsündedir. Ancak ceza hukuku bağlamında, bir verinin kişisel veri olması, onun üzerinde gerçekleştirilen her tasarrufun doğrudan suç teşkil edeceği anlamına gelmez. Ceza hukuku, korunan hukuki yarar ile bireylerin iletişim özgürlüğü ve günlük yaşamın rasyonel akışı arasında hassas bir denge kurmak zorundadır. Aksi takdirde, sokakta yürürken bir kişinin fotoğraf karesine girmesi veya bir arkadaşının sosyal medyadaki herkese açık fotoğrafını telefonuna kaydetmesi gibi sıradan ve tehlike yaratmayan eylemler dahi ceza davası konusu haline gelebilecektir. Bu nedenle Yargıtay, kişisel verilerin ele geçirilmesi suçunun oluşumu için verinin niteliğini ve elde ediliş biçimindeki hukuka aykırılık unsurunu çok sıkı kriterlere tabi tutmaktadır.

VERİLERİ ELE GEÇİRME SUÇU VE UNSURLARI

Türk Ceza Kanunu'nun 136. maddesinde düzenlenen "Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" suçu, özel hayatın ve hayatın gizli alanına karşı suçlar bölümünde yer almaktadır. İlgili madde hükmü şu şekildedir: "Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." Bu suç tipi, serbest hareketli bir suç olup; kişisel verilerin yetkisiz kişilere iletilmesi (verme), belirsiz sayıda kişiye ulaştırılması (yayma) veya rıza dışı elde bulundurulması (ele geçirme) hareketlerinden herhangi birinin gerçekleştirilmesiyle tamamlanır. Suçun manevi unsuru genel kasttır; yani failin, ele geçirdiği veya yaydığı verinin kişisel veri olduğunu bilmesi ve bu eylemi bilerek, isteyerek gerçekleştirmesi aranır. Ancak suçun tanımındaki en kritik ibare "hukuka aykırı olarak" ifadesidir. Hukuka aykırılık, ceza hukukunun en temel kavramlarından biri olup; eylemin hukuk düzeninin tamamı tarafından cevaz verilmemiş, meşrulaştırılmamış olması durumunu ifade eder. Eğer failin veriyi ele geçirme eylemini meşru kılan, kanundan doğan bir yetki, ilgilinin geçerli rızası veya iddia/savunma hakkının kullanılması gibi bir hukuka uygunluk nedeni varsa, eylemin hukuka aykırılığı ortadan kalkacak ve TCK 136 kapsamındaki suç oluşmayacaktır.

WHATSAPP PROFİL FOTOĞRAFININ HUKUKİ NİTELİĞİ

WhatsApp gibi uygulamalarda kullanıcılar, profillerine kendilerini, ailelerini veya diledikleri herhangi bir görseli yansıtan fotoğraflar koyabilmektedirler. Bu fotoğraflar, uygulamayı kullanan ve kullanıcının telefon numarasını rehberine kaydeden üçüncü kişilerin erişimine açık hale gelmektedir. Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin incelemeye konu kararında üzerinde durduğu en temel hukuki mesele, bu şekilde profil resmi haline getirilen bir fotoğrafın ceza hukuku anlamında korunması gereken "gizli" veya "ele geçirilmesi yasaklanmış" bir veri olup olmadığıdır. Kararda, katılanın profil resmi olarak ayarladığı fotoğrafın, katılanın telefon numarasını kaydeden herkes tarafından ulaşılabileceği gerçeği vurgulanmıştır. Bir içeriğin, kullanıcının kendi iradesiyle, numarasını rehberine kaydeden sınırsız sayıda insanın erişimine açılması, o içeriğin gizlilik vasfını ortadan kaldırır. Profil fotoğrafı, kullanıcının dış dünyaya kendini sunma biçimidir ve üçüncü kişilerin bu görsele erişmesi için herhangi bir şifre kırma, sisteme sızma veya hileli davranış sergileme gibi hukuka aykırı bir usule başvurmasına gerek yoktur. Sadece telefon numarasının kaydedilmesiyle otomatik olarak görünür hale gelen bu fotoğrafın, üçüncü bir kişi tarafından ekran görüntüsü alınarak veya uygulama içi özellikler kullanılarak kendi cihazına kaydedilmesi, tek başına TCK 136 anlamında "verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme" suçunun maddi unsurunu oluşturmaz.

ALENİLEŞMİŞ KİŞİSEL VERİ VE RIZA

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ve Yargıtay içtihatlarında, kişisel verilerin rıza dışı işlenmesi ve kaydedilmesinin istisnalarından biri "alenileştirme" kavramıdır. KVKK'nın 5. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendi uyarınca, kişisel verinin ilgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması halinde, bu verinin işlenmesi için açık rıza aranmaz. Alenileştirme, kişinin kendi verisini bilerek ve isteyerek kamunun veya belirli bir çevrenin erişimine sunması eylemidir. WhatsApp profil fotoğrafı seçimi de tam olarak bu nitelikte bir alenileştirme eylemidir. Kişi, o fotoğrafı profil resmi yaparak, numarasını rehberine kaydeden herkesin bu veriyi görmesine ve dolayısıyla kendi veri güvenliği politikasına göre kaydetmesine zımnen rıza göstermiş sayılır. Elbette alenileştirme, o verinin her türlü kötü niyetli ve zarar verici eylemde serbestçe kullanılabileceği anlamına gelmez. Alenileştirilen verinin, alenileştirilme amacına uygun olarak işlenmesi dürüstlük kuralının bir gereğidir. Ancak bir kişinin profil fotoğrafını salt telefonuna kaydetmesi veya kendi cihazında bulundurması, onun yayılması veya ticari amaçla haksız kullanımı gibi ek ve zararlı bir eyleme dönüşmediği müddetçe, alenileşme ve zımni rıza sınırları içerisinde kaldığından hukuka aykırılık teşkil etmeyecektir.

MAHKEMEYE DELİL SUNMA VE MEŞRU AMAÇ

İncelediğimiz Yargıtay kararında sanık, katılanın profil fotoğrafını durup dururken kaydetmemiş; bu fotoğrafı bir boşanma davasında taraflar arasındaki iddia edilen ilişkiyi ispatlamak amacıyla delil olarak kullanmak üzere kaydettiğini beyan etmiştir. Hukuk düzenimizde, kişilerin bir mahkeme davasında haklarını arayabilmeleri, iddialarını ispat edebilmeleri veya kendilerini savunabilmeleri anayasal bir hak olup, bu hakka "iddia ve savunma dokunulmazlığı" adı verilir. Bir yargılama sürecinde, uyuşmazlığın aydınlatılması amacıyla mahkemeye delil sunulması meşru bir amaç taşır. Yargıtay ceza dairelerinin ve Hukuk Genel Kurulu'nun istikrar kazanmış kararlarına göre; kişilerin, kaybolma riski olan veya sadece o an elde edilmesi mümkün olan bir delili, adli makamlara sunmak amacıyla ve başka bir şekilde ispat etme imkanının bulunmadığı zorunlu hallerde kaydetmesi eylemi hukuka aykırı kabul edilmemektedir. Burada amaç, kişisel veriyi ifşa etmek, yaymak veya şantaj yapmak değil; bağımsız mahkemeler önünde adaletin tecellisine katkı sunmaktır. Dolayısıyla, boşanma davası gibi tarafların sadakat yükümlülüğü ve ilişkilerinin niteliğinin davanın sonucunu doğrudan etkilediği bir yargılamada, gerçeğin ortaya çıkması amacıyla profil fotoğrafının kaydedilmesi ve mahkemeye sunulması eylemi, hukuka uygunluk sebebi barındırdığından cezalandırılmayı gerektirmez.

SAVUNMA HAKKI VE HUKUKA UYGUNLUK

Ceza hukukunda hukuka uygunluk nedenleri, görünüşte suç teşkil eden bir fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırarak onu baştan itibaren meşru hale getiren yasal sebeplerdir. Türk Ceza Kanunu'nun 26. maddesinde "Hakkın kullanılması" bir hukuka uygunluk nedeni olarak açıkça düzenlenmiştir: "Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez." T.C. Anayasası'nın 36. maddesinde yer alan "Hak Arama Hürriyeti" ve bu hürriyetin en önemli cüzü olan "iddia ve savunma hakkı", TCK 26 anlamında doğrudan bir hakkın kullanılması durumudur. Bir davada iddia veya savunma hakkını kullanan tarafın, bu hak sınırları içinde kalmak kaydıyla, iddiasını kanıtlayacak nitelikteki belgeleri, fotoğrafları veya dijital kayıtları mahkemeye ibraz etmesi cezalandırılamaz. Davada delil sunma hakkının sınırları aşılmadığı, sunulan veriler sadece mahkeme hakimi ve taraflar arasındaki gizlilik sınırlarında kaldığı ve kamuya açık şekilde ifşa edilmediği müddetçe, kişisel verilerin ele geçirilmesi suçunun oluşması hukuken mümkün değildir. Emsal kararda da sanığın, bahse konu fotoğrafı yalnızca mahkemedeki iddiaları desteklemek amacıyla kaydettiğini belirtmesi ve mahkemenin de bu amacı meşru kabul ederek beraat kararı vermesi, savunma hakkının ve hakkın kullanılması hukuka uygunluk sebebinin yargısal alandaki net bir yansımasıdır.

SUÇ KASTININ OLMAMASI VE BERAAT

Ceza yargılamasında bir sanığın cezalandırılabilmesi için, eylemin kanundaki suç tanımına uymasının yanı sıra, failin suç işleme iradesini gösteren "kast" unsurunun da şüpheye yer bırakmayacak biçimde kanıtlanmış olması gerekir. TCK 136. maddesinde düzenlenen verileri ele geçirme suçu taksirle işlenebilen bir suç olmayıp, sadece kastla işlenebilir. Kast, failin kanuni tanımda yer alan unsurları bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesidir. Profil fotoğrafını kaydeden kişinin amacı, o veriyi hukuka aykırı olarak arşivlemek, kötü niyetle kullanmak veya yaymak değil, yalnızca kendi yakınlarının taraf olduğu bir davadaki haklılığı ortaya koymak ise, burada hukuka aykırı bir veri ele geçirme kastından söz edilemez. Üstelik emsal olayda sanık, kaydettiği fotoğrafı katılanın kendi telefonuna yanlışlıkla geri göndermiştir. Bu durum dahi, sanığın veriyi gizlice ele geçirip saklama veya yayma yönünde haince bir planının ve suç kastının bulunmadığının, aksine sürecin bir dikkatsizlik veya teknik bir hata sonucu ifşa olduğunun usuli bir kanıtıdır. Suç kastının bulunmadığı durumlarda mahkemelerce ceza verilmesi yasa gereği mümkün olmadığından, sanık hakkında tesis edilen beraat hükmü maddi ve şekli hukuka tamamen uygun bulunmuştur.

YARGITAY KARARLARI VE İÇTİHAT ANALİZİ

Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 2013/3247 Esas ve 2015/16760 Karar sayılı emsal içtihadı, teknolojinin getirdiği usuli yenilikler karşısında ceza hukukunun göstermesi gereken esnekliği ve rasyonelliği simgelemektedir. Eğer Yargıtay bu davada katı bir yorum benimseyerek profil fotoğrafı kaydetmeyi doğrudan suç saysaydı, akıllı telefon kullanan milyonlarca vatandaşın potansiyel birer suçlu haline gelmesinin önü açılırdı. Yargıtay, kararında iki temel unsura dayanmıştır: Birincisi, verinin niteliği itibariyle rızayla alenileştirilmiş olması ve herkesin erişimine açık bulunması; ikincisi ise veriyi kaydetme amacının mahkemede delil sunmak gibi meşru ve yasal bir hak kullanımına dayanmasıdır. Bu içtihat, alt mahkemeler için bir kılavuz niteliğindedir. Benzer şekilde, sosyal medya platformlarında (Facebook, Instagram, LinkedIn vb.) kişilerin kendi istekleriyle "herkese açık" olarak paylaştıkları fotoğrafların, adları ve soyadlarının kaydedilmesi eylemlerinde de bu karar kıyasen uygulanmaktadır. Yargıtay, dijital dünyada kişisel sınırların nerede başlayıp nerede bittiğini netleştirerek, ceza adaletinin gereksiz davalarla boğulmasını engellemiştir.

KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASINDA GÜNCEL DURUM

Günümüzde kişisel verilerin korunması bilinci ve KVKK mevzuatı her geçen gün daha da sertleşmekte ve hayatın her alanına nüfuz etmektedir. Ancak bu koruma refleksi, ceza hukukunun mutlak doğruları ve adil yargılanma hakkı ile çatıştığında, dengenin nereye doğru büküleceği hassas bir mühendislik gerektirir. Bireysel mahremiyet ne kadar kutsal ise, bir mahkeme önünde gerçeğin ortaya çıkarılması ve adaletin tecelli etmesi de kamu düzeni açısından o kadar hayatidir. KVKK kuralları, idari ve hukuki sorumluluklar yüklese de, ceza yargılamasında "delillerin serbestisi" ve "savunma dokunulmazlığı" ilkeleri karşısında belirli sınırlar dahilinde esnemek zorundadır. Yargıtay'ın emsal kararı, bu iki devasa hukuki disiplin arasındaki kesişim noktasını mükemmel bir şekilde dengelemiştir. Kişilere ait verilerin rızasız ve amaç dışı yayılması cezalandırılırken; rızayla dış dünyaya sunulan ve bir davanın ispatı için zorunlu olan verilerin adli makamlara sunulması suç kapsamı dışında tutulmuştur. Bu yaklaşım, dijitalleşen dünyada ceza adaletinin hem modern hem de özgürlükçü kalabilmesinin teminatıdır.

SONUÇ VE HUKUKİ ÇIKARIMLAR

Sonuç olarak; WhatsApp ve benzeri sosyal mesajlaşma mecralarında kullanıcıların kendi iradeleri ile profil resmi yaptıkları ve numarasını kaydeden herkesin erişimine açık hale getirdikleri fotoğraflar, gizlilik vasfını kaybetmiş ve rıza ile alenileştirilmiş kişisel veriler niteliğindedir. Bu fotoğrafların üçüncü kişiler tarafından kaydedilmesi eylemi, tek başına TCK 136 anlamında verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme suçunun oluşmasına sebebiyet vermez. Hele ki bu kaydetme eylemi, devam eden bir boşanma veya benzeri bir adli davada iddia edilen hususların ispatlanması amacıyla delil sunmak gibi meşru ve yasal bir hak arama hürriyetine dayanıyorsa, eylemin hukuka aykırılığı tamamen ortadan kalkar. Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin bu emsal kararı, dijital verilerin ceza hukuku boyutundaki sınırlarını netleştirmiş, hak arama özgürlüğü ile kişisel mahremiyet arasındaki hassas dengeyi adil ve rasyonel bir biçimde kurmuştur. Bu karardan çıkarılacak en temel hukuki ders, dijital ortamlarda paylaşılan verilerin alenileşme düzeyinin ve bu veriler üzerinde gerçekleştirilen tasarrufların arkasında yatan meşru amacın, ceza sorumluluğunun tayininde en belirleyici kriterler olduğudur.

Bu makalede yer verilen değerlendirmeler, Yargıtay’ın emsal nitelikteki kararları esas alınarak ve resmi internet sitesinde yayımlanan metinler üzerinden hazırlanmıştır. Ancak olası güncellemeler ve hata ihtimallerine karşı, ilgili kararların kullanılmadan önce mutlaka Yargıtay’ın resmi kaynaklarından teyit edilmesi gerekmektedir